Цифровые доказательства в арбитражном суде

Анатолий Земцов

Эта книга — основанный на анализе реальных кейсов авторский взгляд на практику использования цифровых доказательств в доказывании в рамках арбитражных споров и споров, связанных с защитой нематериальных активов компаний, например программ для ЭВМ и баз данных.Рекомендуется к прочтению юристам, работающим в сфере IP/IT, защиты информации, арбитражных споров, а также всем интересующимся этой темой.

Глава 1. Арбитражная форензика

По устоявшемуся мнению ученых-юристов, криминалистика — это, прежде всего, наука о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, закономерностях собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных методах и средствах судебного исследования и предотвращения преступлений². Отсюда и ее главная цель — обеспечение и сопровождение расследования преступлений. Следуя именно этой цели криминалистика долгие годы помогала Шерлоку Холмсу, Глебу Жеглову и многим их более реальным коллегам ловить преступников и раскручивать темные дела.

Однако сложные и запутанные ситуации встречаются ведь не только в уголовных делах, но и в арбитражных спорах. В 21-м веке, с его постоянно растущим количеством информации и технологий, таких ситуаций становится все больше. В некоторых из них разобраться без «специальных знаний» практически невозможно. Вот так, под влиянием запроса практики, криминалистика постепенно адаптирует некоторые свои направления и переходит на более-менее мирные рельсы арбитражных процессов. Конечно, не вся криминалистика, но отдельные ее направления — вполне успешно. Например, почерковедение и исследование печатей. Или компьютерная криминалистика.

Компьютерная криминалистика — прикладная наука о раскрытии преступлений, связанных с компьютерной информацией, об исследовании цифровых доказательств и методах поиска, получения и закрепления таких доказательств.

Возникновение и развитие

Компьютерная криминалистика появилась в середине 60-х годов 20 века в США. Возникали новые технологические возможности — и их стали использовать не только в законных целях. Произошли первые «компьютерные», как бы сегодня их назвали, преступления. В ответ начали развиваться методы и практики их расследования.

До СССР это новшество докатилось чуть позже — в конце 70-х-начале 80-х годов. В 1979 году в стране еще не появились персональные компьютеры, но мошенники уже попытались украсть 80 000 рублей с помощью поддельных документов и перфокарт на одном крупном предприятии в Прибалтике.

В 1983 году не оцененный по достоинству молодой программист остановил на три дня производство Жигулей на заводе на АВТОВАЗ. Сделал он это при помощи первого в Советском Союзе компьютерного вируса, войдя в историю как «первый хакер в СССР». Примерно в это время началось и развитие отечественной компьютерной криминалистики.

Период с середины 90-х до конца 2000-х годов в России ознаменовался созданием теоретической базы дисциплин «компьютерная криминалистика» и «компьютерно-техническая экспертиза». Такие российские ученые как Вехов В. Б., Мещеряков В. А., Нехорошев А. Б., Россинская Е. Р., Усов А. И., Яковлев А. Н. и другие, основываясь как на зарубежных источниках (отечественных прецедентов было относительно немного), так и на собственном практическом опыте, заложили основы этих научных дисциплин.

В начале 2000-х в России начали появляться частные компании, применяющие знания в компьютерной области для обеспечения информационной безопасности — себя или своих клиентов. Кто-то создавал продукты на основе этих знаний, кто-то оказывал услуги.

К концу 2010-х стало отчетливо видно, что знания и практики компьютерной криминалистики прекрасно подходят и для решения задач, далеких от ловли хакеров. Например, в спорах о правах на софт или о некачественно выполненных IT-услугах, при проблемных увольнениях разработчиков и при разрешении споров между акционерами и нанятым топ-менеджментом. Сегодня все эти дела объединяет одно — важную роль в них играет цифровая информация, а в суд в качестве доказательств все чаще попадают электронная переписка, страницы сайта, код программы и тому подобное. И чтобы их найти, собрать и выиграть спор — юристам все чаще нужна именно компьютерная криминалистика. Или форензика.

Новое имя

В практике зарубежных специалистов популярны названия «computer forensics» или «digital forensics». Собственно «forensic science» — это и есть наука о сборе и исследовании доказательств в широком смысле. В русском юридическом языке это ничто иное, как «криминалистическая наука» или «криминалистика». А «medical forensics», «fire forensics» или «computer forensics» — все это, соответственно, названия конкретных отраслей криминалистики.

В отечественной практике «computer forensics» постепенно русифицировалось и утратило первое слово в названии. А в середине 2000-х Федотов Н. Н. в своей одноименной книге одним из первых начал использовать слово «форензика» как имя собственное. Постепенно оно стало альтернативным названием для компьютерной криминалистики. Именно так сегодня этот термин зачастую и используется в российской практике.

Форензика — это компьютерная криминалистика.

Но не все с этим согласны. Ведь параллельно с форензикой есть еще и термин «forensic». Как они связаны и в чем отличия?

Форензика, как мы уже знаем, — это компьютерная криминалистика. Форензикой занимаются IT-криминалисты и эксперты компьютерно-технической экспертизы. То есть, по сути, узкоспециализированые айтишники. Кто-то с бэкграундом в сфере информационной безопасности, разработке, анализе данных, математике и так далее. Другие — бывшие сотрудники правоохранительных органов, поводили экспертизы в ведомственных лабораториях, например ЭКЦ МВД РФ, в том числе по крупным уголовным делам. Скорее всего получали дополнительное образование или проходили переквалификацию в учебных центрах.

Forensic же — это расследование фактов корпоративного мошенничества и коррупции в компании, кражи конфиденциальной информации и инсайдерских действий. Иногда сюда же включают даже «корпоративную разведку». Такой forensic, по одной из версий, еще в 70-80-е годы 20 века привнесла в бизнес-практику американская компания Kroll³. Компания эта занимается расследованиями корпоративных и финансовых мошенничеств, и для этих задач ей нужен был подходящий инструмент.

Специалисты в forensic изучают финансовые документы, проводят анализ больших массивов данных, проверки контрагентов и Due Diligence, проводят «интервью» с сотрудниками и менеджментом компании, профайлинг. Этим занимаются бухгалтеры и аудиторы, юристы, аналитики и специалисты по Big Data и IT. То есть forensic — это все-таки другое. Но именно так этот термин понимают за рубежом или в крупных компаниях, работающих на международном рынке.

Такие услуги своим клиентам оказывают, например, международные аудиторские компании из Большой четверки — PWC, Deloitte, EY и KPMG. Либо специализированные, как сама Kroll.

Перспективы

В 2017 году начался достаточно знаковый, как тогда казалось, для российской IT-индустрии вообще и для BigData в частности судебный спор⁴. Известная социальная сеть (которая уже в процессе стала частью Mail.ru Group, а потом уже сам Mail.ru переименовался в «VK») обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к компании Double Data.

Как написано на сайте этой компании, с 2012 года она «специализируется на создании программных продуктов, в основе которых лежат собственные методы и алгоритмы для поиска, хранения и интеллектуального анализа больших объемов данных (Big Data и Data Mining). Решения компании направлены на снижение просроченной задолженности и выявление мошенничества в розничном кредитовании за счет использования новейших технологий и встраивания их в существующие банковские бизнес-процессы».

Однако, по мнению VK, суть инноваций сводилась к «извлечению и последующему использованию информационных элементов из Базы данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте», что является «нарушением исключительных прав ООО «В Контакте» как изготовителя Базы данных». Говоря проще речь о скрапинге⁵ и последующей переупаковке и перепродаже данных. И суду предстояло разобраться был ли этот самый скрапинг, а если был, то насколько это законно.

Дело прошло две судебные инстанции с переменным успехом для каждой из сторон и оказалось в кассационной — в Суде по интеллектуальным правам. И все глубоко изучив СИП высказал крайне важное мнение, которое могло серьезно отразиться не только на исходе конкретного дела, но и на отрасли в целом. Причем отрасли экспертиз. Суд по интеллектуальным правам указал⁶, что: «При возникновении у судов сомнений в технических принципах работы программы… при квалификации действий… в качестве нарушения исключительного права… суды, рассматривающие дело по существу, могли предложить… вопрос о назначении экспертизы». А также что «суду следовало предложить сторонам представить надлежащие доказательства либо самостоятельно… установить, какие действия алгоритма работы программного обеспечения… свидетельствуют о нарушении ответчиком исключительного права истца, и отразить соответствующие выводы в судебном акте».

Своим постановлением СИП определил по сути, что теперь ни один связанный с IT-технологиями сложный спор не может решаться без проведения компьютерно-технической экспертизы или хотя бы без привлечения IT-специалиста. Ведь технологии усложняются, а значит и споры о них становятся все более запутанными.

И действительно, хотя по прошествии времени кратного роста и не произошло, но положительная динамика налицо. Во-первых, количество арбитражных дел (а эта книга только о них), где цифровые доказательства играют важную роль, растет. В 2020 году количество связанных с IT судебных дел увеличилось примерно на 20% к 2019 году, и тенденция сохраняется. Так, увеличивается количество споров между компаниями о правомерности использования программ для ЭВМ, о качестве услуг, связанных с разработкой или использованием таких программ — за 2023 — первую половину 2024 года наблюдается рост примерно на 30%⁷. Все чаще до суда доходят и споры между бывшими работодателями и работниками о том, кому принадлежат права на созданный софт.

Во-вторых, сама процедура назначения в суде компьютерно-технической экспертизы перестала быть чем-то уникальным и редким. В подавляющем большинстве дел, в которых участвовала наша компания либо юристы, которых мы консультировали, суды удовлетворяют соответствующие ходатайства сторон и выбирают предложенных ими экспертов.

2022 год внес существенные коррективы. Значительное количество международных компаний по собственной инициативе разорвали договорные отношения с российскими контрагентами и покинули рынок. Это уже приводит к судебным спорам, в том числе и с IT элементом — не всегда и не все требования закона, да и бизнес этики были соблюдены при этом спешном исходе. И в таких спорах изучение цифровых доказательств играет не последнюю роль.

Одновременно с этим все большее значение приобретает технологический суверенитет. В совершенно разных сферах российской экономики и производства активнейшим образом внедряются отечественные IT-решения, развиваются технологические компании, создаются целые новые отрасли. И хотя это иногда и приводит к противостоянию между конкурентами, но объективное изучение всех обстоятельств дела вполне способно привести к оптимальному решению таких споров. И в этом тоже помогает независимый экспертный взгляд на предмет спора — технологии и IT-разработки.

В связи с этим нам кажется, что перспективы у арбитражной форензики как инструмента доказывания в арбитражном суде весьма положительные. Поэтому предлагаем вам «обзорную экскурсию» по предмету.

Примечания

2

Криминалистика: учебник для вузов / Под ред. Р. С. Белкина. — М.: НОРМА, 2001. — 990 с.

3

Kroll.com

4

Дело № А40—18827/2017.

5

Скрапинг — технология получения веб-данных путём извлечения их со страниц веб-ресурсов.

6

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24 июля 2018 г. по Делу № А40—18827/2017.

7

https://www.kommersant.ru/doc/6712278