Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58

С. Трушников

Настоящая книга содержит сборник решений Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам, принятым в 2021 г. Наряду с решениями в области обязательственного и вещного права в сборник вошли наследственные споры (включая оспаривание завещания и отмену совместного завещания после смерти одного из супругов).

44. Culpa in contrahendo

при размещении муниципального заказа — решение Федерального Верховного суда Германии

от 23 ноября 2021 г. —

XIII ZR 20/19

участие в конкурсной процедуре является основанием для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, в рамках которого согласно ч. 2 §241 ГГУ возникают обязанности по соблюдению интересов другого участника;

если заказчик нарушает данные обязанности, то участник вправе потребовать возмещения убытков, которые возникли у него из-за несоблюдения правил проведения процедуры и ее возможной отмены. Право на возмещение упущенной выгоды отсутствует, когда по итогам отмены первой процедуры размещения заказа и безупречно проведенной второй процедуры публичным заказчиком достигнут соответствующий экономическим и оценочным показателям результат.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:231121UXIIIZR20.19.0

Примененные нормы ГГУ:

Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства

Раздел 1. Обязанность исполнения

§241. Обязанности, вытекающие из обязательства

(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.

§249. Способ и объем возмещения убытков

(1) Лицо, обязанное возместить ущерб, должно восстановить состояние, которое существовало бы, если обстоятельство, обязывающее к возмещению, не наступило.

(2) Если вред, причиненный лицу или имуществу, подлежит возмещению, кредитор может взамен восстановления прежнего состояния потребовать уплаты соответствующей денежной суммы.

…

§280. Возмещение ущерба, причиненного нарушением обязанности

(1) Если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязательственного отношения, кредитор вправе потребовать возмещения причиненного этим ущерба. Данное положение не применяется, если должник не отвечает за нарушение.

Часть 3. Обязательства из договоров

Раздел 1. Установление, содержание и прекращение обязательств

Подраздел 1. Установление обязательств

§311. Обязательства, возникающие из сделок и оснований, подобных сделкам

…

(2) Обязательственные отношения с обязанностями согласно ч. 1 §241 возникает также посредством:

1) вступления в переговоры о заключении договора;

2) подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей, или

3) на основе подобных деловых контактов.

…

XIII ZR 20/19

23 ноября 2021 г.

XIII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кирхофф, судей д-ра Ролофф, д-ра Толкмитт, д-ра Ромбах и д-ра Вогт-Бехайм на судебном заседании 23 ноября 2021 г. постановил:

по кассационной жалобе решение 27 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Мюнхен от 13 июня 2018 г. отменить в части, ущемляющей интересы ответчика, и по вопросу распределения судебных расходов. Апелляционную жалобу истца на решение 1 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Кемптен от 9 августа 2017 г. отклонить;

судебные расходы производства по пересмотру судебных актов, включая расходы по участию третьего лица, возложить на истца.

Описательная часть:

⠀

1 Истцом предъявлены к ответчику, муниципальному образованию, исковые требования о возмещении убытков в связи с ненадлежащим проведением процедуры размещения заказов.

⠀

2 В декабре 2015 г. ответчиком был объявлен публичный конкурс работ по устройству полов в соответствии с разделом 1 Положения Германии о размещении заказов и заключении договоров по строительным работам, часть А (Vergabe — und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, далее — VOB/A 2012). По поручению ответчика процедура размещения данного заказа была проведена третьим лицом на стороне ответчика. В процедуре наряду с другими заявителями участвовали истец и заявитель М. В конкурсных документах под п. 2.13 была допущена ошибка, когда площадь работ была обозначена в 230 кв. м. вместо (верных) 4 480 кв. м. По данной позиции истцом в его оферте была предложена цена 6,75 евро за единицу площади, заявителем М. — 3,50 евро. Данная ошибка стала известна истцу, заявителю М. и третьему лицу на стороне ответчика на стадии переговоров с заявителями.

⠀

3 21 января 2016 г. с заявителем М., подавшим наивыгодное предложение в размере 156 060,75 евро, был заключен договор. Позднее выяснилось, что при обработке оферт в офисе третьего лица была допущена ошибка при передаче данных. В силу этого предложение заявителя М. оказалось чуть выгоднее, чем предложение истца. После этого ответчик заключил с заявителем М. соглашение о расторжении договора. По результатом нового конкурса, в котором участвовали заявитель М. и истец, победителем повторно был объявлен заявитель М.

⠀

4 Истцом предъявлены требования о возмещении убытков из-за неполученного заказа в размере 32 203,13 евро наряду с процентами, исчисляемыми с 19 июля 2016 г. Земельный суд отказал в иске. По апелляционной жалобе истца суд апелляционной жалобе истца и удовлетворил основные исковые требования с процентами, начиная с 18 января 2017 г. Допущенная настоящим Сенатом кассационная жалоба третьего лица на стороне ответчика направлена на отказ в иске.

⠀

Мотивировочная часть:

⠀

5 I. В обоснование своего решения суд апелляционной инстанции указал, что позитивный интерес по предъявленному требованию о возмещении убытков предполагает, что в конкурсных процедурах была допущена ошибка, а фактически победителем конкурса было объявлено третье лицо, когда таковым должен был стать истец. Данные условия являются выполненными. По мнению суда, в процедуре размещения заказа была допущена ошибка, поскольку в силу ошибочной передачи данных оферта математически была рассчитана неверно, и заявитель М. был ошибочно объявлен участником, подавшим самое выгодное предложение. При этом не имеет значения, наделяли ли конкурсные документы, содержащие в п. 2.13 ошибку, ответчика правом отменить процедуру размещения заказа по существенному основанию. Решающими являются обстоятельства, заключающиеся в том, что процедура размещения заказа была проведена и по ее итогам был объявлен победитель. Без ошибки в передаче данных истец должен был оказаться победителем конкурса. Вопреки позиции ответчика при оценке экономической оферты не имеет значения, что в силу б0льшей верной площади работ согласно п. 2.13 стоимость работ увеличилась бы на 15 680 евро. Кроме того, оферта истца не могла быть отведена.

⠀

6 II. Данные выводы суда апелляционной инстанции являются необоснованными. Истец не вправе требовать возмещения прибыли, которую он получил бы при исполнении заказа (ч. 1 § 280, ч. 2 § 311, ч. 2 § 241 ГГУ).

⠀

7 1. Суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что в исключительных случаях требование о возмещении убытков из-за ошибочно проведенной процедуры размещения заказа может охватывать возмещение упущенной выгоды, когда при надлежащем проведении процедуры проигравший участник получил бы заказ и объявление победителя фактически произошло (устоявшаяся судебная практика.

Решение ФВС Германии от 6 октября 2020 — XIII ZR 21/19, VergabeR 2021, 182 Rn. 12 mwN — Ortenau-Klinikum; решение ФВС Германии от 8 декабря 2020 — XIII ZR 19/19, BGHZ 228, 15 Rn. 26 — Flüchtlingsunterkunft).

⠀

8 2. Однако ошибочным был вывод суда апелляционной инстанции о фактическом объявлении победителя конкурсной процедуры.

9 a) рассматриваемая процедура размещения заказа первоначально завершилась объявлением победителя. Согласно обстоятельствам дела, установленным судом, 26 января 2016 г., победителем был объявлен заявитель М. При этом объявление победителя в данной процедуре согласно решению публичного заказчика было осуществлено путем вручения акцепта согласно § 145 и след. ГГУ участнику, оферта которого была принята, в течение срока объявления победителя и заявления акцепта (определение ФВС Германии от 9 февраля 2004 — X ZB 44/03, BGHZ 158, 43 [juris Rn. 21]; Dreher in Immenga/Mestmacker, GWB, 6. Aufl., §168 Rn. 29 ff.).

10 b) также без оснований суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что после выявления ошибки в передаче данных ответчик согласовал с заявителем М. расторжение заключенного договора, а затем провел новую конкурсную процедуру.

⠀

11 aa) участие в конкурсной процедуре является основанием для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, в рамках которого согласно ч. 2 §241 ГГУ возникают обязанности по соблюдению интересов другого участника (Rücksichtnahmepflichten). Если заказчик нарушает данные обязанности, то участник вправе потребовать возмещения убытков, которые возникли у него из-за несоблюдения правил проведения процедуры и ее возможной отмены. Так, по общему правилу право участника на возмещение негативного интереса возникает, если заказчик отменяет процедуру размещения заказа в отсутствие к тому основания согласно ч. 1 §17 VOB/A. Между тем процедурные правила, защищающие интересы участников конкурса, не являются основанием для возникновения права на получение заказа. Они влекут лишь право каждого участника конкурса, соответствующего его условиям, на участие в конкурентной борьбе в рамках честных, прозрачных и недискриминирующих условиях и тем самым право на шанс стать победителем конкурса. Исходя из этого, участники вправе ожидать соблюдение всех, касающихся процедуры размещения заказа правил, но не получение самого заказа (устоявшаяся судебная практика.

Решение ФВС Германии от 20 марта 2014 — X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 20 f. mwN — Fahrbahnerneuerung I; BGHZ 228, 15 Rn. 9 ff., 21 — Flüchtlingsunterkunft). Как было представлено выше, в исключительных случаях право на возмещение упущенной прибыли существует лишь тогда, когда при надлежащем проведении процедуры проигравший участник получил бы заказ и объявление победителя фактически произошло.

12 bb) таким образом, право на возмещение упущенной выгоды отсутствует, когда по итогам отмены первой процедуры размещения заказа и безупречно проведенной второй процедуры публичным заказчиком достигнут соответствующий экономическим и оценочным показателям результат. Для этого заказчиком заключается, как по настоящему делу, соглашение о расторжении договора с участником, который ошибочно был признан победителем, после чего относительно того же заказа проводится новая процедура. При этом не имеет значения, повлекло ли соглашение о расторжении договора, заключенное заявителем М. и ответчиком, согласно ч. 1 §311 ГГУ обратную силу в отношении решения об объявлении победителя, в пользу чего говорят отдельные доводы (ср. решение ФВС Германии от 16 июня 1978 — V ZR 115/77, NJW 1978, 2198 [juris Rn. 8 f.]). По общему правилу право на возмещение упущенной прибыли возникает лишь тогда, когда заказ фактически получил «не тот» («falsche») участник. В обратном случае, когда относительно всего заказа было заключено соглашение о расторжении договора с последующим проведением новой процедуры, право проигравшего участника — по настоящему спору истца — на участие в процедуре размещения заказа и сохранении шансов на его получение остаются в должной мере соблюденными. О нарушении же процедурных правил при проведении второго, организованного ответчиком конкурса истцом не заявлялось.

13 cc) согласно указанным выше принципам может возникнуть право на негативный интерес, если — как по настоящему делу — происходит заключение соглашения о расторжении договора с ложным победителем и проведение новой процедуры размещения заказа. Однако требования по такому праву истцом не заявлены.

14 3. Исходя из сказанного, кассационная жалоба в части, в которой оспаривается, что суд апелляционной инстанции нарушил процессуальные нормы, предположив, что истец должен был стать победителем конкурсной процедуры, является беспредметной.

15 III. На основании вышеизложенного решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене. Поскольку установление новых обстоятельств дела не требуется, решение земельного суда подлежит восстановлению в законной силе (ч. 1 § 562, ч. 3 § 563 ГПУ Германии).

Судьи Кирхофф, Ролофф, Толкмитт, Ромбах, Вогт-Бехайм

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Кемптен от 9 августа 2017 — 11 O 2091/16;

решение высшего земельного суда г. Мюнхен от 13 июня 2018 — 27 U 3268/17 Bau.