Практическое руководство по подготовке ЕРС-контрактов. ЕРС-контракт по шагам

Константин Трумпель

Эта книга о 4 четких шагах создания и заключения EPC-контрактов. Руководство поможет вам быстро и грамотно решить задачу формирования EPC-контракта. Вы узнаете, кто готовит документы на каждом этапе, что ему необходимо при этом, с кем он взаимодействует и каковы сроки подготовки документов, советы о том, как избежать досадных ошибок. Также в книге есть электронное приложение – формы, которые используются при подготовке EPC-контрактов. Если вы работаете с EPC-контрактами – эта книга для вас.

Раздел 1. Особенности ЕРС-контрактов и контрактов на условиях «под ключ»

ЕРС-контракты являются одним из видов, так называемых, контрактов на условиях «под ключ» (в английском варианте: «turn key» — «с поворотом ключа»). Речь идет о том, что подрядчик по условиям договора строительного подряда принимает на себя обязательство выполнить все необходимые работы и сдать заказчику готовый к эксплуатации объект. Для чего остается только лишь вставить и провернуть ключ. После чего объект заработает так, как это нужно заказчику.

Понятие «под ключ» не является, как говорят некоторые инженеры-консультанты, «ГОСТированным» понятием. То есть, в мировой практике в настоящее время отсутствует какое-либо нормативное регулирование этого понятия как на национальном (государственном), так и на международном (межгосударственном) уровне.

В настоящее время отсутствуют как внутригосударственные нормативные правовые акты, так и многосторонние международные договоры, регулирующие вопросы строительства объектов «под ключ» в прямой постановке. Однако, с одной стороны — понятие «под ключ» («turn key») стало обычаем делового оборота в строительстве, а с другой — имеется множество документов международных организаций, содержащих рекомендации по составлению такого рода контрактов. Прежде всего, следует отметить руководства ЮНСИТРАЛ, в частности Руководство по составлению контрактов, касающихся комплексных строительных объектов, 1979 года и Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, 1988 года. Большое значение в международной практике имеют, так называемые «цветные» книги FIDIC, посвященные такого рода обязательствам: Условия контракта на проектирование и строительство на условиях «под ключ» (Оранжевая книга FIDIC, первое издание 1995 года, в редакции 1995 и 2011 годов соответственно), Условия ЕРС-контракта и проектов «под ключ» (Серебряная книга FIDIC первое издание 1999 года и второе издание 2017 года), Условия контракта на проектирование, строительство, поставку и монтаж оборудования (новая Жёлтая книга FIDIC, второе издание 2017 года, в некоторых случаях — Старая Жёлтая книга FIDIC, а также новая Жёлтая книга FIDIC, первое издание 1999 года), Условия контракта на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов (Золотая книга FIDIC, первое издание 2008 года) и т. д.

Исходя из сложившейся практики и международно-правовых обычаев договор строительного подряда на условиях «под ключ» заключается между заказчиком (часто неопытным) и опытным генеральным подрядчиком и предусматривает выполнение последним полного цикла работ, включая, но не ограничиваясь:

□ проектирование;

□ строительные, монтажные и специальные строительные работы;

□ сдача объекта в эксплуатацию.

Основной обязанностью заказчика, как правило и при наличии, является предоставление генеральному подрядчику документации, на основании которой проектируется объект:

➢ проекты застройки микрорайонов, кварталов, градостроительных комплексов, поселков и сельских населенных пунктов;

➢ утвержденные технико-экономические обоснования строительства объектов производственного назначения и крупных общественных зданий и сооружений и др.;

➢ иные документы, которые согласно применимому праву и условиям контракта обязан предоставить заказчик.

К основным обязанностям генерального подрядчика, как правило, но не ограничиваясь таковыми, относятся:

➢ обеспечение разработки строительной части проектно-сметной документации собственными силами или по договору с проектными организациями;

➢ обеспечение своевременного и качественного выполнения строительных, монтажных и других специальных строительных работ;

➢ комплектация объектов оборудованием, конструкциями и материалами;

➢ обеспечение ввода в эксплуатацию объекта в предусмотренный договором срок в соответствии с применимым правом и др.

Стоимость работ по договору «под ключ» и порядок формирования цены контракта определяется соглашением сторон.

Затраты генерального подрядчика до сдачи объекта Заказчику покрываются за счет его собственных средств и полученных им кредитов банка.

При этом допускаются ситуации, когда предусматривается со-финансирование строительства (например, ЕРС+F — контракты). В таком случае заказчик рассчитывается с генеральным подрядчиком, как правило, после подписания акта сдачи-приемки объекта в целом в соответствии с условиями финансового соглашения, которое заключается между заказчиком и подрядчиком и, в случае работы по проформам FIDIC, может включаться в состав контракта.

Генеральный подрядчик самостоятельно производит окончательные расчеты с субподрядчиками в соответствии с ценой, установленной при заключении договора субподряда, который в некоторых случаях (например, при заключении контрактов FIDIC, в основе которых содержится Оранжевая или Жёлтая книга) должен быть согласован с заказчиком.

Таким образом, при заключении контракта на условиях «под ключ» подрядчик принимает на себя все обязанности по организации и обеспечению строительства, освобождая от них заказчика. На последнем, по сути дела, остается лишь обязанность оплаты результата работ в соответствии с порядком и условиями контракта. Поэтому договор подряда на строительство объектов «под ключ» в настоящее время считается одной из наиболее прогрессивных форм капитального строительства.

В целом контракт на строительство любого объекта «под ключ», как уже было сказано выше, можно определить, как договор между заказчиком и подрядчиком, по которому последний принимает на себя единый комплекс обязательств, к которым можно отнести следующее, не ограничиваясь таковым:

➢ разработку проектной документации на объект;

➢ выполнение строительных и монтажных работ;

➢ поставку основных и вспомогательных оборудования и материалов;

➢ пусконаладочные работы;

➢ передачу технологии эксплуатации объекта, права на объекты интеллектуальной собственности;

➢ обучение и подготовку персонала заказчика для работы на объекте и т. д.

Приведенный перечень обязательств подрядчика не является исчерпывающим. Заказчик, в свою очередь, обязан предоставить строительную площадку, осуществить приемку и оплату всех выполненных подрядчиком работ.

В зависимости от объема обязательств подрядчика различают несколько разновидностей единого контракта с условными наименованиями «под ключ», «под неполный ключ», «продукция на руки»:

При заключении контракта «под ключ» подрядчик должен обеспечить положительный результат испытаний объекта после завершения его строительства и передать его заказчику готовым для эксплуатации на заранее согласованной мощности.

При заключении контракта «продукция на руки» подрядчик обязан кроме завершения строительства объекта передать заказчику технологические и другие умения для его эксплуатации, а также гарантировать его соответствие согласованным показателям (объемы выпуска продукции, потребления сырья, ресурсов).

Обязательства подрядчика по контракту на строительство сложных промышленных объектов «под ключ» во многом зависят от предмета контракта.

Как уже было указано выше, на подрядчика обычно возлагаются: разработка проектной документации на объект; выполнение строительных и монтажных работ; пусконаладочные работы. Стороны в контракте также определяют взаимные обязательства по комплектации строящегося объекта материалами и оборудованием. Подрядчик, как правило, обязан организовать на строительной площадке систему управления охраной труда и обеспечить безопасное выполнение работ своим персоналом и персоналом субподрядных организаций. После завершения строительства и передачи объекта заказчику подрядчик может быть обязан оказывать помощь в его эксплуатации, осуществлять техническое обслуживание и ремонт объекта, поставлять необходимые запасные части. Обязанности, права, обязательства, функции и ответственность подрядчика, как правило, должны соответствовать условиям контракта и при этом отвечать требованиям проекта.

С учетом того, о чем уже было сказано выше, основными обязанностями заказчика выступают приемка выполненных этапов работ и законченного строительством промышленного объекта, а также финансирование работ по контракту. В то же время, среди других обязательств заказчика можно выделить:

➢ выдачу исходных данных для проектирования;

➢ получение по месту строительства необходимых разрешительных документов, требуемых по законодательству страны-заказчика;

➢ контроль за ходом и качеством выполняемых Подрядчиком работ;

➢ организацию технического и авторского надзора;

➢ участие в приемке поставленного для монтажа оборудования.

Рис. 2 Обязанности Заказчика

Часто, в связи с длительностью отношений сторон по контракту и сложностью обязательств по нему стороны назначают своих полномочных представителей для решения определенных технических вопросов непосредственно на строительной площадке. По аналогичным причинам, стороны периодически проводят совместные совещания руководства с целью решения организационных, финансовых и материально-технических вопросов, возникающих в ходе строительства.

Часть своих обязательств заказчик вправе передать инженерной организации, уполномоченной на проведение технического надзора, приемку этапов работ, а также принятие ряда решений от имени заказчика. В некоторых странах к исполнению контракта часто привлекается инженерная организация с независимыми функциями, то есть выполняющая их не от имени заказчика, а самостоятельно. Ее основная задача состоит в установлении отдельных фактов и разрешении технических споров между сторонами. (Например, согласно проформам FIDIC такое лицо носит наименование Инженер (Жёлтая книга) или Представитель Заказчика (Серебряная и Оранжевая книги).

Среди современных контактов на условиях «под ключ» применяются, так называемые, BOT (построй-эксплуатируй-передай), DB (спроектируй-построй), DBO (спроектируй-построй-эксплуатируй), DBOM (спроектируй-построй и эксплуатируй-обслуживай), EPC (инжиниринг-поставка-строительство) и EPCM (инжиниринг-поставка-строительство-управление), а также иные контракты, в основе которых предусмотрены проектирование, строительство, поставка и монтаж оборудования, эксплуатация и техническое обслуживание объектов инвестиционно-строительной деятельности.

При этом, когда речь идет об использовании EPC-контракта, то по его условиям подрядчик выполняет:

➢ Инжиниринг (engineering) — инженерно-изыскательские, проектные и согласовательные работы;

➢ Прокьюремент (procurement) — производит выбор и закупку материалов и оборудования для выполнения всего проекта;

➢ Строительство (construction) — выполняет строительные, сборочные и пусконаладочные работы.

В некоторых случаях подрядчик несёт на себе риски по выполнению графика работ, а также по исполнению бюджета проекта с фиксацией цены по EPC-контракту. В этом случае при изменении цен у субподрядчиков или при возникновении не учтенных в контракте работ или затрат, подрядчик покрывает такие расходы самостоятельно. В таких случаях цена всего EPC-контракта объявляется подрядчиком заказчику единой (паушальной) суммой (lump sum).

Встречаются следующие классические разновидности EPC-контракта:

➢ «ЕРС» (engineering, procurement, construction) — подрядчик выполняет «под ключ» все подготовительные, проектно-изыскательские и строительные работы;

➢ «ЕРСМ» (engineering, procurement, construction, management) — подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по принципу «построй-эксплуатируй — передай»;

а также в случае соинвестирования:

➢ «EPC+F» (engineering, procurement, construction + financing) — подрядчик выполняет функции проектировщика, организатора строительства и осуществляет со-финансирование проекта.

Рис. 3 Классические EPC-контракты

Помимо классических в настоящее время встречаются так называемые «усеченные» формы EPC-контрактов:

Рис. 4 Усеченные версии EPC-контрактов

Рис. 5 EP-контракты

Рис. 6 EPCS и PCM контракты

Рис. 7 EC и DB контракты

Рис. 8 EPCm и EPcM, а также контракты

Рис. 9 EP+F контракты

Рис. 10 ОМ-контракты

После заключения EPC-контракта, подрядчик становится ответственным за выполнение проекта, согласно определенным в контракте условиям. Он может на свой страх и риск привлекать субподрядчиков и поставщиков материалов и оборудования, для выполнения различных частей проекта. После выполнения этапов работ заказчик выплачивает подрядчику причитающееся вознаграждение за вычетом уже выплаченных авансов и промежуточных платежей. По соглашению сторон может быть предусмотрена выплата цены контракта по графику платежей.

Проекты, реализуемые через ЕРС-контракты, как правило, выполняются успешно в том случае, если Заказчик:

➢ фиксирует в контракте план финансирования;

➢ фиксирует в контракте рамки и уровень качества работ;

➢ фиксирует в контракте этапы и сроки работ;

➢ чётко определяет размеры штрафов и условия, при которых они накладываются;

а Подрядчик:

➢ перекладывает соответствующие условия EPC-контракта на субподрядчиков и поставщиков;

➢ выдерживает сроки и этапы выполнения работ;

➢ тщательно контролирует выполнение работ, чтобы избежать ошибок и необходимости их устранять.

Основным аргументом для выбора заказчиком EPC-контракта в настоящее время является фиксирование цены контракта. Однако, в случае вмешательства заказчика на этапе реализации контракта и внесения изменений в контракт, должна быть предусмотрена процедура внесения таких изменений, с соответствующей коррекцией цен, сроков, качества и рисков.

Чтобы успешно реализовать проект заказчик должен выбирать опытного подрядчика.

При этом заказчик обязательно проверяет основные этапы реализации контракта с помощью своих или привлеченных независимых специалистов. Важно отметить, что рекомендуется, чтобы таковыми были опытные специалисты — инженеры, имеющие соответствующую квалификацию, которые непосредственно знакомы с техническими аспектами необходимых работ, а также с любыми особыми требованиями и с соответствующими контрактными положениями для конкретных проектов. Помимо этого, также рекомендуется дополнительно обратиться за оценкой подготовленного контракта к юристам, обладающим соответствующей квалификацией и опытом участия в разработке ЕРС-контрактов.

Как правило, для ЕРС-контракта свойственны следующие характеристики:

➢ твердая цена, которая в большинстве случаев может являться паушальной (Следует отметить, что определение цены в качестве твердой и паушальной не исключает того обстоятельства, что в процессе проектирования может появиться также и смета. Любое превышение стоимости работ, оборудования или материалов по сравнению с договорной ценой относится на EPC-подрядчика. Исключением является изменения в объеме или составе работ, инициированные заказчиком, события форс-мажора, неисполнение заказчиком своих обязательств, предусмотренных договором EPC);

➢ высокий предел ответственности подрядчика (Часто предел ответственности ограничен размером паушальной договорной цены, хотя нередко встречаются случаи, когда такой предел ограничен лишь частью цены ЕРС-контракта);

➢ Подрядчик располагает большей самостоятельностью в рамках строительного процесса, а заказчик имеет минимум полномочий по управлению ЕРС-подрядчиком и/или субподрядчиками;

➢ большинство рисков по договору, включая риски непредвиденных затрат и задержек, относятся на EPC-подрядчика.

ЕРС-контракты часто используются тогда, когда заказчик не располагает собственной службой, способной управлять строительным проектом (неопытный заказчик), не желает вмешиваться в такое управление и принимать на себя соответствующие риски. Также ЕРС-контракт является одной из основных договорных форм в проектах, которые финансируются с помощью банков или иных финансовых институтов (в особенности это касается проектного финансирования), так как банки, предоставляя кредит, стремятся к тому, чтобы заемщик брал на себя как можно меньшее количество рисков.

Следует отметить, что зачастую подрядчики неохотно соглашаются на заключение ЕРС-контрактов. Обычно это вызвано одним или несколькими из следующих обстоятельств:

➢ нетипичность проекта или сложность и непредсказуемость условий, в которых будет реализовываться проект, неопределенность в объеме и/или составе работ;

➢ реализация иностранным подрядчиком проекта в государстве с высокой степенью экономических и политических рисков, с неразвитым рынком соответствующих работ и услуг, рабочей силы;

➢ неразвитость местного рынка строительно-монтажных организаций и, как следствие, привлечение значительного количества субподрядчиков, в особенности, местных субподрядчиков.

В вышеуказанных случаях генеральный подрядчик не желает нести все риски по проекту, включая риски, связанные с возможностью нарушения субподрядчиками своих обязательств, а также отвечать перед заказчиком в неограниченном размере (либо в размере общей цены EPC-контракта), с учетом того, что собственно вознаграждение генерального подрядчика обычно составляет 5—15% от общей цены EPC-контракта.

Среди ЕРС-контрактов выделяют договоры на условиях EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management). При этом различают несколько видов ЕРСМ-контрактов:

1. ЕРСМ-подрядчик выступает только как лицо, оказывающее заказчику услуги по управлению строительным проектом

Большинство договоров с подрядчиками в такой схеме заказчик заключает от своего имени и самостоятельно несет риски неисполнения обязательств подрядчиками своих обязательств. По этой причине риски по такому типу EPCM-контракта, включая риски превышения планируемой стоимости проекта и задержек в его реализации, лежат на заказчике.

2. ЕРСМ-контракт, который построен на основе модели договора генерального подряда и основан на принципе формирования цены: «затраты плюс вознаграждение» («cost plus fee»)

В данной конструкции подрядчику возмещаются абсолютно все затраты, связанные со строительством объекта, а также выплачивается вознаграждение в виде согласованной нормы прибыли. Также в виде отдельной твердой суммы может быть выделено вознаграждение за управление проектом. ЕРСМ-подрядчик выступает как генеральный подрядчик, т. е. заключает договоры с субподрядчиками от своего имени и несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение субподрядчиками своих обязательств. Однако общий размер ответственности EPCM-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения либо частью такого вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнение обязательств ЕРСМ-подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности.

В структуре цены договора твердой величиной является только вознаграждение самого подрядчика, размер затрат, связанных со строительством объекта, не ограничен. Договор, как правило, содержит менее жесткие для ЕРСМ — подрядчика (в сравнении с договором ЕРС) положения в отношении соблюдения сроков выполнения работ. Заказчик имеет значительное количество полномочий по участию в управлении проектом: он может одобрять или отклонять субподрядчиков, осуществлять контроль за их действиями, предъявлять к ним прямые требования. Субподрядчики, как правило, выбираются на тендерной основе.

3. ЕРСМ-контракт по модели генерального подряда с индикативной ценой (ЕРСМ target price)

Договор, основанный на принципе «затраты плюс вознаграждение», но с указанием предельной, «индикативной» величины расходов. В этом случае цена договора состоит из двух частей:

а) собственно, вознаграждение ЕРСМ-подрядчика, которое он получает за управление проектом;

б) прямые расходы — совокупные затраты на работы, материалы и оборудование в связи со строительством объекта.

При этом твердой суммой зафиксировано только вознаграждение самого EPCM-подрядчика. Сумма прямых расходов индикативна — их величина может быть выше указанной в договоре, так и ниже данной величины. При превышении заранее согласованной суммы прямых расходов из вознаграждения подрядчика производятся вычеты. Тем не менее, подрядчик не принимает на свой счет всю сумму возможного превышения.

Таким образом, заказчик и подрядчик делят между собой риск превышения согласованной суммы прямых расходов. В случае достижения подрядчиком экономии без ущерба для качества, ЕРСМ — подрядчик получает бонус в размере части от такой экономии (индикативное вознаграждение).

Договором может предусматриваться «допустимый перерасход» — диапазон превышения фактических расходов над их индикативной величиной, в рамках которого вычеты из вознаграждения ЕРСМ-подрядчика не производятся, но и бонус не выплачивается.

Заказчик имеет примерно те же полномочия по участию в управлении проектом, что и в модели ЕРСМ по принципу «затраты плюс вознаграждение». Кроме того, в целях достижения максимальной экономии предполагается, что весь объем работ или существенная их часть не будет передаваться одному субподрядчику. Общий размер ответственности ЕРСМ-подрядчика ограничен суммой его собственного вознаграждения, кроме случаев, когда неисполнения обязательств EPCM подрядчика вызвано его виной в форме умысла или грубой неосторожности. Данная договорная модель представляет собой компромисс между договором ЕРСМ, основанным на принципе «затраты плюс вознаграждение» (без ограничения их верхнего предела) и договором ЕРС на условиях lump sum. В некоторых случаях такую модель называют «EPC Target price».

Как ЕРС-контракт, так и ЕРСМ-контракт являются договорными моделями, в которых подрядчик выполняет полный цикл работ, начиная от проектирования и заканчивая поставками оборудования и материалов, а также выполнением строительно-монтажных работ. Однако, нередко встречаются ситуации, когда заказчик берет на себя проектирование либо поставку оборудования. Иностранные подрядчики зачастую готовы выполнять проектные работы и осуществлять поставки, но не согласны отвечать за строительно-монтажную часть. Для таких целей существуют так называемые «усеченные» договорные типы, которые перечислялись выше: ЕС (engineering, construction), ЕР (engineering, procurement), EPCS (engineering, procurement, construction supervision) и т. д.

В определенных случаях проекты, в которых выполнение части функций заказчик берет на себя, либо распределяет такие функции между различными подрядчиками (например, подготовку строительной площадки заказчик осуществляет самостоятельно, проектирование и поставки оборудования осуществляет один подрядчик, а строительно-монтажные и прочие работы — другой) могут в совокупности стоить дешевле, чем реализация аналогичного проекта полностью одним подрядчиком на основе ЕРС-контракта, так как каждый из отдельных подрядчиков принимает на себя меньшие (по сравнению с ЕРС-подрядчиком) риски.

При этом, нужно понимать, что обратной стороной такого способа строительства является повышение рисков заказчика, касающихся стоимости проекта (ненадлежащее выполнение работ одним подрядчиком может повлечь удорожание работ другого подрядчика), сроков его реализации (работы различных подрядчиков взаимосвязаны), а также качества (возможна неопределенность в том, кого именно из подрядчиков винить в дефекте, в особенности это относится к случаям, когда дефект возникает «на стыке» работ различных подрядчиков).

Таким образом, главными особенностями ЕРС-контрактов на условиях «под ключ» являются:

1. Возложение на подрядчика не только обязанностей в рамках общестроительных и специальных работ, связанных с объектом строительства, но и обязанностей по проведению инженерных изысканий, проектированию, организации поставки оборудования и материалов, а также монтажу оборудования, и даже (в некоторых случаях) — эксплуатации объекта строительства.

2. Фиксация в ЕРС-контрактах цены и сроков строительства.

3. Принятие заказчиком на себя в основном вопросов оплаты и/или организации финансирования строительства объекта, а также обязательств по передаче строительной площадки и оказания некоторого содействия в получении ряда необходимых для строительства документов (иногда при наличии условия о предоставлении требования и оплате расходов по получению таких документов).

4. Наличие ответственности заказчика по точному определению требований по функциональному и целевому предназначению объекта строительства.

5. Минимизация вмешательства заказчика в деятельность подрядчика при условии соблюдения им условий контракта, сроков и качества работ.

В том случае, когда на Подрядчика возлагаются все основные риски, связанные со строительством, а Заказчик за определенную цену приобретает большинство интересов в рамках контракта, часто рекомендуют применять, так называемую, Серебряную книгу FIDIC в двух изданиях соответственно 1999 и 2017 годов, которые наиболее полно регулируют отношения в рамках ЕРС-контракта «под ключ» на условиях формирования цены lump sum.