Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra

Мария Александровна Егорова, 2017

В предлагаемой монографии дается критическая оценка принятой Правительством РФ Концепции совершенствования механизмов саморегулирования; обосновывается необходимость смены публично-правового подхода к оценке сущности саморегулируемых организаций на частно-правовой подход; приводятся доводы в пользу того, что применение частно-правового подхода позволит коренным образом изменить содержание института саморегулирования; указываются основные направления реформирования данного института на современном этапе. Книга предназначается для научных и практических работников юридических и экономических специальностей, законодателей, правоприменителей, студентов юридических и экономических вузов, предпринимателей и для всех интересующихся проблемами саморегулирования.

Глава 3

Проблема передачи государственных функций саморегулируемым организациям

1. С учетом положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Таким образом, право на саморегулирование должно расцениваться как мера возможного поведения. Однако в ряде случаев право на саморегулирование имеет признаки не юридической возможности, а юридического обязывания, представляя собой меру должного поведения субъектов предпринимательских отношений. Необходимость установления подобной обязанности со стороны государства продиктована избыточностью и неэффективностью государственного и позитивного регулирования^[19].

Некоторыми авторами признается «делегирование» публичных функций самоорганизующимся социальным системам^[20], в том числе и сообществам предпринимателей, что, по существу, формирует административные правоотношения субординации, совершенно не свойственные системе частного права. И.В. Ершова исходит из того, что «сущность саморегулирования заключается в том, что государство передает отдельные функции по государственному регулированию предпринимательской и профессиональной деятельности саморегулируемым организациям»^[21], и придерживается концепции «двойственной природы и публично-правового статуса СРО, а также делегирования государством саморегулируемым организациям отдельных функций по государственному регулированию предпринимательской и профессиональной деятельности»^[22]. Этот подход последовательно отстаивался уважаемым ученым в ряде научных публикаций^[23]. Она подчеркивает, что «саморегулирование представляет собой комплексный правовой институт отрасли предпринимательского права, включая в себя нормы, регулирующие как частные, так и публичные отношения. Правовое обеспечение саморегулирования в дальнейшем должно строиться на сочетании императивных и диспозитивных начал с использованием как частно-правовых, так и публично-правовых средств воздействия на поведение хозяйствующих субъектов. Такая концепция позволит достичь целей рассматриваемого правового института, устранив избыточное государственное регулирование, при этом обеспечив интересы как предпринимателей, так и потребителей»^[24].

Основу существующей парадигмы «публичного статуса» саморегулируемых организаций составляет правовая позиция Конституционного суда РФ, нашедшая отражение в его Постановлении от 19.12.2005 № 12-П^[25], п. 3.1. которого декларирует публично-правовую природу саморегулируемых организаций арбитражных управляющих: «Создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих, публично-правовых, функций».

Насколько такой подход является обоснованным? Какова аргументация высшей судебной инстанции в данном вопросе? Не противоречит ли подобная позиция существу саморегулирования в целом и правовому статусу саморегулируемой организации в частности? Попробуем критически оценить существующую доктринальную и правоприменительную парадигму публичной природы обязательного саморегулирования.

2. Само по себе слово «саморегулируемые», несомненно, обладает нормативным значением, поскольку оно используется в различных нормативных актах^[26]. Но нормативное значение это понятие имеет не потому, что оно используется в нескольких законах, а потому что оно определяет правовой режим и организационно-правовую форму объединения субъектов хозяйственного оборота, императивно установленную законом в качестве обязательной для указанного вида предпринимательской или профессиональной деятельности.

Ч. 1 ст. 2 Закона о СРО содержит легитимную дефиницию саморегулирования, под которым понимается «самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил». Саморегулирование может иметь как добровольный, так и обязательный характер. В случае обязательного саморегулирования для хозяйствующих субъектов или участников профессиональной деятельности законом установлена обязанность действовать в предпринимательском (профессиональном) обороте только при условии их членства в некоммерческой корпорации. При добровольном саморегулировании такая обязанность, установленная законом, отсутствует. В этих случаях возможно использование иных форм взаимодействия хозяйствующих субъектов, например, договорного характера: хартии, договоры о взаимодействии, соглашения о совместной деятельности и т. д. В соответствии с этим в зависимости от правового режима того или иного вида предпринимательской или профессиональной деятельности содержание понятия «саморегулирование» будет различным. В этом, в частности, также находит отражение нормативное значение понятия «саморегулирование».

3. Из легитимной дефиниции понятия «саморегулирование» следует, что его содержание, с одной стороны, составляет разработка и установление правил и стандартов такой деятельности, а с другой стороны — осуществление контроля деятельности своих членов. Главным критерием включения того или иного вида предпринимательской или профессиональной деятельности в разряд обязательного саморегулирования является не потребность в установлении правил и стандартов и в осуществлении контроля над их соблюдением, поскольку эта функция вполне может быть осуществлена государством, а необходимость защиты контрагентов участников данных видов деятельности в случаях, когда возникают охранительные обязательства со стороны членов саморегулируемой организации, например, при причинении вреда или нарушении исполнения обязанностей в иных обязательственных отношениях. Поэтому главной отличительной чертой некоммерческой корпорации, обладающей статусом саморегулируемой организации (далее — СРО), является формирование компенсационного или страхового фонда, который используется для погашения охранительных задолженностей членов СРО в случае их возникновения. Соответственно, законом предусматривается и особый порядок пополнения этого фонда, который реализуется путем предъявления регрессных требований саморегулируемой организацией к своим членам.

Поэтому, если даже законом не предусматривается обязательное саморегулирование, но членами некоммерческой организации создается некоммерческая корпорация, обладающая правом на формирование компенсационного фонда, то такая корпорация, как представляется, должна иметь право на приобретение статуса СРО как ответственного держателя компенсационного или страхового фонда. От страховых организаций или обществ взаимного страхования такая организация отличается тем, что она представляет собой объединение предпринимателей или профессиональных работников, которыми совместно устанавливаются правила и стандарты их деятельности и контролируется их исполнение. Механизм установления стандартов и формирования контроля является вспомогательным. Основу деятельности любой саморегулируемой организации составляет наличие в ней действующего правового механизма компенсации в охранительных обязательствах. Собственно ради этого и формируется модель саморегулируемой организации.

Возможность установления обязательного саморегулирования определяется тем, что государство полагает, что в том или ином предпринимательском или профессиональном сообществе созрели условия для того, чтобы хозяйствующие субъекты могли полностью контролировать процесс их предпринимательской и профессиональной деятельности и обеспечивать меры ответственности перед своими контрагентами в гражданском обороте.

4. Формы взаимодействия государственного регулирования и саморегулирования могут иметь самый разнообразный характер, что непосредственно определяется содержанием предпринимательской и профессиональной деятельности, а также теми рисками, которые она может иметь в отношении контрагентов хозяйствующих субъектов. Показательной в этом плане может служить ст. 22 Закона об оценочной деятельности, согласно которой саморегулирование оценочной деятельности дополнительно к государственному регулированию осуществляется саморегулируемыми организациями оценщиков. Однако нельзя сказать, что между саморегулированием и государственным регулированием существует жесткая демаркационная линия. Напротив, они взаимодействуют между собой и дополняют друг друга. Выбор формы взаимодействия государственного регулирования и саморегулирования определяется содержанием предпринимательской или профессиональной деятельности. Например, Градостроительный кодекс РФ и Закон о несостоятельности предусматривают обязательное саморегулирование. Охранная деятельность предполагает только государственное регулирование. Оценочная деятельность — государственное регулирование с возможностью установления дополнительного добровольного саморегулирования. Существуют модели регулирования с двойным государственным контролем. Например, в соответствии с Законом о ЦБ^[27] Банк России одновременно осуществляет и лицензирование деятельности некредитных организаций, и контроль за саморегулируемыми организациями некредитных организаций, которые создаются в обязательном порядке (ч. 1 ст. 3 и ч. 2 ст. 10 ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»).

В доктринальной литературе в настоящее время выделяется три основных вида саморегулирования: добровольное, делегированное и смешанное^[28].

С учетом положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Таким образом, право на саморегулирование должно расцениваться как мера возможного поведения, а поскольку деятельность по самоорганизации субъектов гражданского оборота не имеет противоправного характера, то само право на саморегулирование должно рассматриваться как субъективное гражданское право и в соответствии с этим подлежать гражданско-правовой защите. В этом случае право на саморегулирование приобретает признаки диспозитивного общего дозволения, подпадающего под действие формулы: «разрешено все, кроме прямо запрещенного». Такое саморегулирование характеризуется как добровольное (диспозитивное) саморегулирование. Его особенность заключается в его дополнительном характере по отношению к позитивному праву при недостаточности или пробельности правового регулирования, в том числе и государственного регулирования предпринимательской деятельности. Такое саморегулирование не только не исключает общеобязательного действия позитивного регулирования, а формирует дополнительный объем правил и норм поведения для субъектов ограниченных самоорганизующихся социальных систем, которые находятся в полном соответствии с существующими требованиями закона, а также детерминируют дополнительные требования к членам системы, направленные на достижение максимально эффективного результата ее деятельности^[29].

В ряде случаев право на саморегулирование действительно имеет признаки не юридической возможности, а юридического обязывания, представляя собой меру должного поведения субъектов предпринимательских отношений. Такое саморегулирование по правовой природе представляет собой не субъективное право, а юридическую обязанность, поэтому оно должно характеризоваться как «обязательное (императивное) саморегулирование». Такое обязывание не входит в противоречие со ст. 78 и 132 Конституции РФ, допускающими возможность передачи отдельных государственных функций и полномочий лишь внутри органов государственной власти или органов местного самоуправления, поскольку в данном случае речь идет не о делегировании публичных полномочий частно-правовому субъекту, а лишь об установлении императивной нормы, обязывающей хозяйствующих субъектов, ведущих определенные виды предпринимательской деятельности, осуществлять ее в рамках, установленных государством. В частности, это выражается в необходимости вступления хозяйствующих субъектов в члены некоммерческих саморегулируемых организаций.

5. Представляется, что использование категории «делегированное саморегулирование» в отечественной доктрине^[30] в принципе ошибочно. К сожалению, эта категория используется даже в практике высших судов. В одном из Определений Конституционный суд РФ указал, что саморегулируемые организации оценщиков представляют собой профессиональные объединения, созданные согласно выраженной в законе воле государства, направленной на делегирование этим профессиональным объединениям определенных публичных функций^[31]. В соответствии с этим в литературе делается вывод о том, что создание саморегулируемых организаций и передача им контрольных государственных функций являются частью экономической политики государства^[32].

Не отрицая того, что направленность на создание саморегулируемых организаций действительно является одним из проявлений государственной политики, нельзя согласиться с тем, что содержание саморегулирования составляет именно делегирование (т. е. передача) публичных полномочий субъекту частного права. Думается, что подобная юридическая конструкция «делегированное саморегулирование» по существу представляет собой разновидность юридического алогизма. Действительно, с какой целью свободным равноправным субъектам может быть делегировано право на регулирование их собственных взаимоотношений, когда в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, а также свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Зачем делегировать то, чем субъект и так неотъемлемо обладает в силу имеющейся у него общей правоспособности? Если вести речь о возможности передачи государством ряда своих полномочий в сферу частно-правового регулирования и наделении свободных субъектов властными правомочиями, то такие субъекты должны осуществлять свою деятельность от имени государства или его органов, что совершенно не предусматривается Законом о саморегулируемых организациях, который, напротив, базируется на частно-правовой инициативе такой организации.

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

19

Петров Д.А. Правовые и экономические предпосылки саморегулирования в сфере предпринимательства // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2009. № 3 / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло. СПб.: ООО Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010. С. 206.

20

См., напр.: Романовская О.В. Публичная корпорация: понятие, значение, проблемы и перспективы определения правового статуса // Реформы и право. 2011. № 2. С. 11.

21

Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской деятельности: исходные положения / Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: сборник материалов круглого стола / отв. ред. Ершова И.В. М.: Издательский дом Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), 2015. С. 44.

22

Ершова И.В. Указ. соч. С. 45

23

Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности // Приложение к журналу Предпринимательское право. 2014. № 3; Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: вопросы теории и законодательства // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 10.

24

Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской деятельности: исходные положения. С. 47.

25

Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева» // СЗ РФ. 16.01.2006. № 3. Ст. 335.

26

Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ. 03.12.2007. № 49. Ст. 6076 (далее — Закон о СРО); Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 28.10.2002. № 43. Ст. 4190; «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004 № 190-ФЗ // СЗ РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 16; Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 03.08.1998. № 31. Ст. 3813; Федеральный закон от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» // СЗ РФ. 05.01.2009. № 1. Ст. 15; Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 22.04.1996. № 17. Ст. 1918; Федеральный закон от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»» // СЗ РФ. 20.07.2015. № 29 (часть I). Ст. 4349; и др.

27

Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // СЗ РФ. 15.07.2002. № 28. Ст. 2790.

28

См., напр.: Перегудов И.В., Тай Ю.В. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Вестник ВАС РФ. 2003. № 7. С. 135–139; Крючкова В.П. Указ. соч. С. 26; Колябин А.Н. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих как юридическое лицо: Дис… к.ю.н. Волгоград, 2006. С. 52; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 17.

29

О дополнительном характере добровольного саморегулирования см.: Барсукова О.Е. Институт саморегулирования как способ снижения бремени государственного регулирования // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 3. 2009. / Под ред. д.ю.н. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Университетский издательский консорциум «Юридическая книга».2010. С. 244–245.

30

См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: Мода или тенденции // Право и экономика. 2003. № 3. С. 76; Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 37; Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореф. дис… к.ю.н. М., 2009. С. 16; Дорохина Е.Г. Правовое регулирование управления в системе банкротства // СПС «Консультант Плюс», 2009; Мрясова Ю.Р. Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 49; Доронина Е.Г. Управление в системе банкротства: Частно-правовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: Автореф. дис… д.ю.н. М., 2010. С. 13.

31

Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2009 № 461-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»» // Вестник Конституционного Суда РФ. № 5. 2009.

32

Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: Монография. М: Инфо-тропик Медиа, 2011. С. 7.