Социальная функция договора в гражданском праве Германии в конце XIX – первой трети XX века

О. Л. Лысенко (2023)

В монографии показана эволюция принципа «свободы договора» в гражданском праве Германии, появление первых «защитных», социально ориентированных норм в договорном праве в конце XIX — первой трети XX в. в период Германской империи и Веймарской республики. Значительное внимание уделяется истории становления института индивидуального трудового договора на основе гражданско-правового договора найма услуг. Книга адресована специалистам в области истории государства и права, сравнительного правоведения, практикующим юристам, студентам, аспирантам и всем интересующимся историей права Германии и европейского права. В формате PDF A4 сохранён издательский дизайн.

Глава 1. Принцип «свободы договора» в гражданском праве Германии и начало его ограничения в период Германской империи в конце XIX — начале XX в.

§ 1. Принципы «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и начало их ограничения в праве Германии в конце XIX — начале XX в.

Политическое объединение Германии и принятие в 1871 г. Конституции Германской империи явились важнейшей предпосылкой для развития внутреннего рынка, завершения промышленного переворота, ускоренного развития торговли и предпринимательства. Этому же способствовало и получение пятимиллиардной контрибуции от побежденной Франции после окончания франко-прусской войны 1870–1871 гг. В это время промышленность Германии, используя в том числе и новейшие достижения науки и техники, а также опыт других стран, совершает мощный рывок в развитии и выходит на мировую арену^[57].

Одним из важнейших изменений в гражданском праве Германии в этот период было проведение в жизнь либерального принципа «свободы договора» в рамках общей политики свободного рынка и свободной конкуренции (laisser-faire)^[58].

Это в значительной мере было обусловлено реализацией либеральной концепции экономического развития общества, сформулированной французским экономистами XVIII в., а также английским (шотландским) экономистом и философом, основателем классической политической экономии Адамом Смитом (1723–1790) в его знаменитой работе «Исследования о природе и причинах богатства народов» (“Wealth of Nations”) (1776 г.)^[59].

Оценивая главные достижения в области гражданского права Германии в XIX в., известный германский правовед Юстус Вильгельм Гедеманн писал: «Каждый может теперь заключать договоры, составлять завещания, основывать союзы в любом виде, в каком ему захочется»^[60].

Анализ проводимой экономической политики и законодательства Германии второй половины XIX в. показывает, что периодом наивысшего расцвета либерализма, наибольшей свободы предпринимательства и конкуренции в Германии стало десятилетие — 1867–1878 гг. Для этого периода характерен союз правящих кругов, в лице общегерманского и прусского канцлера Отто фон Бисмарка, с представителями крупной и средней буржуазии, представленной в германском Рейхстаге в национал-либеральной партии^[61].

Наиболее ярким проявлением либерализма в указанный период в законодательстве Германии стали: Закон Северо-Германского союза об устанавливаемых договором процентах 1867 г., снимающий всякие ограничения для взимания процентов по займу; так называемая Акционерная новелла 1870 г. (поправки к положениям об акционерных обществах Общегерманского торгового уложения 1861 г.^[62]); Законы 1871 и 1873 гг. об объединении золотого запаса и о выпуске золотой марки в качестве единой денежной единицы Империи; а также Закон об Имперском банке 1875 г.^[63]

Основополагающие принципы либерального общества и правопорядка — принцип свободы и принцип равенства всех перед законом, нашедшие конкретное выражение в гражданском праве в виде принципов «автономии частной воли» и «свободы договора», основанных на режиме равных возможностей, — определили и содержание норм первого в истории Германии Общегерманского Гражданского кодекса — Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. (работа над которым началась в 1874 г. и продолжалась более 22 лет).

Известный германский правовед Людвиг Эннекцерус отмечает, что «как в старом “общем” праве, в ГГУ в отношении гражданско-правовых договоров действует принцип “свободы договора”». Он пишет: «Таким образом, стороны, заключающие договор, могут согласовывать обязательственные отношения любого содержания, поскольку они не нарушают законодательных запретов или добрые нравы»^[64].

На это же обращает внимание и германский правовед И. Колер, подчеркивающий, что в обязательственном праве в ГГУ «победоносно проведен великий принцип индивидуализации»^[65].

Отличаясь высоким уровнем юридической техники, ГГУ полностью опирается на понятийный аппарат и систему науки пандектного права.

Дискуссия о том, насколько «современными» для своего времени были положения ГГУ, начавшаяся в ходе его разработки, продолжается и в настоящее время.

В то время как, по мнению ряда германских правоведов (У. Везеля, Ф. Виакера и др.), ГГУ 1896 г. — типичный «продукт» XIX в., закон, который направлен, скорее, в XIX, нежели в XX в., «поздний ребенок классического либерализма» и «плод пандектистики»^[66], историк права Т. Рамм характеризует его как «компромисс между вышедшей на арену в 1848 г. буржуазией, с одной стороны, и короной и дворянством — с другой»^[67]. Все это в полной мере относится и к сфере договорного права.

Положенный в основу ГГУ 1896 г. наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний» классический буржуазный принцип «свободы договора» (Vertragsfreiheit) является одним из проявлений принципа «автономии частной воли», хотя в самом тексте Кодекса оба эти понятия отсутствуют.

Сам термин «автономия частной воли» (“Privatautonomie”) начал использоваться в правовой науке Германии уже в 1840-х годах так называемыми германистами в дискуссиях об «особых» исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др.^[68]

В качестве основополагающего принципа частного права рассматривает «автономию частной воли» и германский правовед Ернст Цительманн. В работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»^[69].

Помимо активных сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала была масса противников. Так, по образному выражению французского писателя Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»^[70]. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» — «свободой свободной лисы в свободном курятнике»^[71].

И зарубежной, и отечественной правовой науке хорошо известна жесткая критика Первого Проекта ГГУ 1888 г. ввиду закрепления в нем безграничной «свободы договора» и практического отсутствия «социально ориентированных» норм, известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» (“Verein für Socialpolitik”), автора книги «Социальные задачи частного права» (“Die sociale Aufgabe des Privatrechts”) Отто фон Гирке^[72], а также сторонника социалистических идей Антона Менгера — профессора гражданско-процессуального права в Вене.

О. фон Гирке рассматривает «свободу договора» исключительно как «грозное оружие в руках сильных [мира сего]» и одновременно как «тупой (абсолютно негодный) инструмент в руках слабых», в силу чего «свобода договора» становится мощным «средством, позволяющим одним эксплуатировать других, беспощадным использованием духовного и экономического превосходства»^[73].

На это же обращает внимание и А. Менгер. В своем знаменитом труде «Гражданское право и неимущие классы населения», вышедшем в 1890 г., он, в частности, указывает: «Никто не станет удивляться, что германское гражданское право остановилось во всех основных вопросах на том решении, которое подсказывается индивидуальным эгоизмом, если он примет во внимание историю возникновения германской системы частного права»^[74]. (Весьма показательно, что в годы революции 1905–1907 гг. в России были изданы почти все произведения А. Менгера^[75].)

Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ четких общих положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»^[76].

Общий «либеральный» тон положений ГГУ, опора на науку пандектного права (Pandektenwissenschaft), и в силу этого определенная «дистанцированность» первого общегерманского Гражданского кодекса от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст положений с «морально-этическим наполнением» (так называемых каучуковых норм)^[77]. Эти нормы, в юридической литературе Германии известные под названием «общих» или «генеральных оговорок» (нем. Generalklauseln), содержат такие понятия, как «общественная нравственность», «добрая совесть», «обычаи гражданского оборота» и др. Речь идет о знаменитых § 138, 157, 226 и 242 ГГУ.

Согласно § 138 I все «сделки, нарушающие правила общественной нравственности, являются ничтожными». В ч. II данного параграфа ГГУ данное положение конкретизируется и указывается, что «ничтожна в особенности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят ценность услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам»^[78].

Как отмечают известные германские правоведы-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, «во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются нарушением, ведущим к признанию договора недействительным», но только «в Германии нарушение закона и добрых нравов чревато признанием недействительности всех видов правовых сделок»^[79].

По мнению современного германского правоведа Я. Шаппа, «сделка нарушает добрые нравы в смысле § 138 I, если она противоречит минимальным требованиям социальной морали»^[80]. При этом подобное попрание «социальной морали» или «общественной нравственности» может нарушать и «основополагающие правовые принципы». Применяя § 138 ГГУ в ходе рассмотрения споров в конце XIX — начале XX в., в своих решениях Имперский суд отмечал, что любая гражданско-правовая сделка не должна противоречить «чувству приличия всех справедливо и правильно думающих»^[81] (впоследствии данная формулировка была воспринята и современным Федеральным Судом Германии^[82]).

В современной правовой науке Германии факт нарушения «общественной нравственности» принято усматривать уже тогда, когда нарушен «этический минимум»^[83].

С точки зрения Я. Шаппа, в § 138 I ГГУ германский законодатель закрепил так называемую негативную редакцию правовой нормы: т. е. «проверка сделки осуществляется с точки зрения того, не нарушает ли она добрые нравы, а не с позиции ее соответствия им». В основу подобной «негативной редакции», по мнению Я. Шаппа, положена «ограничительная модель права», которая подразумевает, что «право определенным образом ограничивает свободу отдельного индивидуума лишь с внешней стороны» и «правопорядок обязан особо обосновать каждый случай ограничения». Можно согласиться с германским правоведом в том, что в этой «ограничительной модели права» присутствует особое соотношение частного и публичного права в регулировании гражданских отношений.

Особенность § 138 ГГУ, который германские правоведы назвали «королем параграфом», состоит в том, что в ходе его применения судами необходима конкретизация его содержания применительно к каждому конкретному случаю, при этом должны быть выявлены и объяснены «объективная» и «субъективная» стороны каждой конкретной сделки, «противоречащей общественной нравственности»^[84].

С «объективной стороны» противоречие сделки общественной нравственности может проявляться в ее содержании (например, выплата вознаграждения за смену религии); ее цели (например, ростовщические сделки); а также мотиве ее заключения (примером последнего может служить расторжение договора аренды лишь в силу того, что арендатор не согласен на изменение договора, направленное на возникновение для него неблагоприятных последствий, и др.)^[85].

Наряду с раскрытием «объективной» стороны сделки, противоречащей общественной нравственности, применение § 138 ГГУ 1896 г. судами в каждом конкретном случае обязательно требует выявления и «субъективных» аспектов подобной сделки, а именно понимание и осведомленность сторон, или хотя бы одной из них, относительно ее антинравственного характера^[86].

Нельзя не согласиться с мнением И. М. Хужоковой о том, что «на примере опыта Германии особенно очевидна гибкость доктрины добрых нравов, вытекающая из норм ГГУ»^[87].

§ 226 ГГУ содержит знаменитый принцип «запрещения злоупотребления правом» или «запрещения шиканы» (нем. Schikaneverbot): «Не допускается осуществление прав, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому лицу»^[88].

Действие данного параграфа, содержащегося в Общей части Германского гражданского уложения, распространяется на все институты гражданского права, в том числе и на институт договора^[89].

Известный германский правовед Л. Эннекцерус, который, будучи депутатом Рейхстага, принимал участие в разработке Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., по поводу сущности принципа «злоупотребления правом» («запрещения шиканы»), в том числе и применительно к институту гражданско-правового договора, согласно § 226 ГГУ писал: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда…»^[90]

В отечественной литературе проблема запрещения шиканы подверглась анализу в монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав».

Профессор В. П. Грибанов выделяет два подхода германских правоведов к проблеме злоупотребления правом. Если представители первого подхода, являясь сторонниками юридического позитивизма, исходят из установки, что осуществление своего права априори не может являться противоправным (например, O.-W. Jakobs), и злоупотребление правом должно выходить за рамки субъективного права; то правоведы, относящиеся ко второму направлению — «социологической» школе права — призывают рассматривать злоупотребление правом («шикану»), исходя из «социальной цели» права, из необходимости «соблюдения “прав высшего порядка” (höherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями», из общих принципов права^[91].

Ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого договора» в гражданском праве Германии с самого момента принятия ГГУ 1896 г. (и вплоть до настоящего времени), во многом способствовало и содержание § 157, в котором устанавливается правило, что «договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота»^[92].

Согласно другому «знаменитому» параграфу ГГУ 1896 г., также вторгающемуся в либеральный принцип «свободы договора» и сыгравшему особо значимую роль в развитии всего гражданского права Германии в XX в. — § 242 — в любом обязательственном правоотношении «должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»^[93].

В обоих вышеуказанных параграфах ГГУ речь идет об основополагающем принципе «доброй совести» (Treu und Glauben) в договорном и в целом в обязательственном праве Германии. В «Учебнике гражданского права: Кн. 2: Обязательственное право» Л. Эннекцерус отмечает, что эти два параграфа находятся в тесной взаимосвязи. По его мнению, если содержание § 157 ГГУ отвечает на вопрос «что» должно содержаться в договоре, то § 242 дает ответ на вопрос «как» должен исполняться договор и вытекающие из него конкретные обязанности. По мнению Л. Эннекцеруса, из этих двух параграфов вытекает «основополагающий принцип обязательственного права, определяющий как содержание правовой науки, так и судебной практики», поскольку «все виды обязательственных отношений, для любых участников и любого содержания подчинены действию этого господствующего принципа «доброй совести»^[94].

Прежде всего, как отмечает Л. Эннекцерус, этот принцип препятствует возникновению любых злоупотреблений, вытекающих как из формально обусловленных, так и из подразумеваемых правовых требований («правопритязаний» — нем. Rechtsansprüche)^[95].

По мнению российского правоведа К. В. Нама, принцип «добросовестности», восходящий к понятию «bona fides» римского права, определил содержание европейских частноправовых кодификаций XIX в. благодаря изучению и обобщению римско-правовых источников в период Средних веков и Новое время^[96]. В кодификационных актах Германии сам термин «добрая совесть» (Treu und Glauben) впервые был закреплен в § 858 ГК Саксонии 1863 г.^[97]

Обращает на себя внимание, что принцип «доброй совести» содержался и в Первом Проекте ГГУ 1888 г.^[98] Так, согласно § 344 «Если договор направлен на выполнение обязанности, которая невозможна или запрещена законом, или противоречит добрым нравам, то такой договор является ничтожным»^[99]; а в § 359 устанавливалось, что «договор обязывает заключающие его стороны к выполнению того, что согласно положениям и природе договора в соответствии с законом и обычаями гражданского оборота, а также принимая во внимание требования доброй совести, составляет содержание обязанности [по договору]»^[100].

По поводу ограничения принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и значении всех вышеуказанных параграфов с «моральным наполнением» в гражданском праве Германии профессор В. А. Савельев пишет: «В целом легальные ограничения свободы договоров в БГБ^[101] немногочисленные и принципиально мало отличаются от аналогичных в Кодексе Наполеона… Однако для БГБ характерен особый вид внеюридических ограничений действительности договоров, малоизвестный французскому кодексу (выделено мной. — О.Л.). Речь идет о…социально-этических критериях “доброй совести” и “добрых нравов”… Этих норм немного в кодексе, но они занимают ключевые позиции (дают принципиально важные предписания для понимания однородных правил) (выделено мной. — О.Л.)»^[102].

Вышеуказанные нормы ГГУ 1896 г. с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, в том числе и в области договорного права, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям, сыграли значительную роль в формировании в праве Германии концепции «справедливого» («эквивалентного») договора. (Примечательно, что все вышеуказанные параграфы ГГУ 1896 г. продолжают действовать без изменений, в первоначальной редакции и в настоящее время.)

Наряду с закреплением вышеуказанных «оценочных понятий» («каучуковых» норм), создающих свободу для судейского усмотрения при рассмотрении споров, в том числе и в области договорного права, в книге I «Общая часть» и самом начале книги II «Обязательственное право», наиболее ярко тенденция к ограничению принципа «свободы договора» и к усилению социальной функции договора в первоначальной редакции ГГУ 1896 г. проявилась в разделе, посвященном договору найма услуг.

Так, в главе 6 книги II «Наем услуг» (§ 611–630) были закреплены те самые знаменитые статьи, которые, по образному выражению известного германского правоведа Отто фон Гирке, содержали «капли социального масла» (“Tropfen des sozialen Öls”)^[103]. Речь идет о § 612, 616, 618, 624, 630 ГГУ, усиленно защищающих «слабую» сторону в договоре — наемного работника^[104].

Появлению этих норм в ГГУ 1896 г. во многом способствовало принятие в Германии во второй половине — конце XIX в. ряда специальных законов, прежде всего в сфере регулирования трудовых отношений, усиленно защищающих наемных работников в различных сферах экономики, и действующих параллельно с ГГУ в качестве своеобразного дополнения к нему.

Наиболее ярко отход от буржуазного либерального принципа «автономии частной воли» и «свободы договора» проявился в содержании Промышленного устава Северо-Германского союза (Gewerbeordnung) 1869 г.^[105], затрагивающий договор найма услуг в отношении промышленных рабочих^[106].

После тяжелого экономического кризиса 1870-х годов, эпохи «грюндерства» (от нем. gründen ‘учреждать’), связанного с неконтролируемым массовым созданием различных обществ и объединений («учредительством»), ставшего следствием резкой либерализации в области корпоративного права^[107], в Германии произошел «серьезный внутриполитический поворот, позволивший перейти к протекционистской и социальной политике»^[108]. В 1878 г. в ходе реформирования Промышленного устава (получившего после создания Германской империи статус Имперского Закона) предусмотренное им создание на каждом предприятии фабричной инспекции в качестве факультативного органа, стало обязательным^[109].

В это же время Имперским правительством во время канцлерства Отто фон Бисмарка был принят целый блок законов о социальном страховании и о защите рабочих. В принятии этих законов Имперский канцлер Отто фон Бисмарк видел «первооснову» для построения так называемого государственного социализма — господствующей концепции политики, проводимой Правительством Германской империи во второй половине XIX — начале XX в.

К ним прежде всего относятся Имперские Законы «О страховании рабочих в случае болезни» (Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter) 1883 г.^[110], «О страховании от несчастных случаев» (Unfallversicherungsgesetz) 1884 г.

Впоследствии, в 1911 г. — подобное правовое регулирование будет создано и в отношении так называемых частных служащих, т. е. служащих частных предприятий, благодаря принятию Закона «О страховании служащих» (Versicherungsgesetz für Angestellte vom 20.12.1911).

«Благодаря введению социального страхования даже с изначально довольно слабым финансированием, — как отмечают современные германские историки права Р. Гмюр и А. Рот, — Имперское законодательство отошло от либерального принципа “laissez-faire”, согласно которому экономическая жизнь должна быть полностью освобождена от любых ограничительных государственных «оков» и должна лишь создавать частные формы (der privaten Gestaltung) с помощью производства товаров по желанию производителей, а также с помощью заключения договоров между ними, их рабочими и служащими и их клиентами»^[111].

Под мощным влиянием рабочего класса и социал-демократии в 1891 г. в Германии был принят и Закон о защите рабочих (Arbeiterschutzgesetz), содержащий в том числе положения о создании трудовых комитетов на предприятиях, а также о запрете выдавать зарплату наемным работникам не в денежном выражении, а в виде товаров (так называемый Truckverbot).

Особые интересы некоторых отдельных категорий наемных работников: рабочих горных предприятий, моряков, служащих торговых предприятий, лиц, занятых надомной работой, и др. — частично нашли отражение в отдельных нормативных правовых актах Германской империи, принятых между 1900 и 1911 гг.^[112]

К специальным законам, ограничивающим принцип «свободы договора» и закрепляющим принцип «справедливого» («эквивалентного») договора, усиленно защищающего «слабую» сторону в договоре, действующим параллельно с ГГУ, относятся также антиростовщические Законы «о наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг.^[113] и Закон о сделках с платежом в рассрочку (Abzahlungsgesetz) 1894 г.^[114]

Следует согласиться с рядом германских правоведов, которые полагают, что благодаря принятию вышеуказанных специальных законов, а также возникшей на основе применения «каучуковых норм» ГГУ 1896 г. обширной судебной практике уже в конце XIX — начале XX в. в Германии параллельно с нормами ГГУ начал формироваться своеобразный «второй частноправовой порядок» (“zweite Privatrechtsordnung”) или «особое» частное право (Sonderprivatrecht)^[115]. (Позднее, в начале XXI в., многие из указанных положений были включены в текст ГГУ в рамках широкомасштабной реформы обязательственного права (Schuldrechtsmodernisierung) 2001 г.^[116])

* * *

Таким образом, тенденция к усилению социальной функции договора в виде некоторого ограничения действия либеральных принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в гражданском праве Германии наметилась уже во второй половине XIX в. — в период правового и политического объединения Германии — и была усилена в Кайзеровскую эпоху в конце XIX в. Это нашло отражение как в самом тексте Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., несмотря на общий либеральный тон его положений, так и в содержании целого ряда специальных законов, принятых в это время и действующих параллельно с ГГУ^[117]. В первой трети XX в., в период Первой мировой войны и Веймарской республики, данная тенденция не только сохранится, но и будет усилена.

§ 2. Доктринальные основы ограничения принципа «свободы договора» и становление принципа «справедливого» («эквивалентного») договора в гражданском праве Германии. Понятия «социализации» и «материализации» договорного права (“Sozialisierung” und “Materialisierung” des Schuldvertragsrechts)

Принцип «справедливости» в частном праве, в том числе принцип «справедливого» («эквивалентного») гражданско-правового договора, в котором должно учитываться не только формальное, но и фактическое равенство сторон (достигаемое, в том числе с помощью усиленной защиты «слабой» стороны в договоре), и для которого должна быть характерна соразмерность прав субъектов договорных правоотношений, является одним из основополагающих принципов современной правовой науки Западной Европы.

Уходя «корнями» в античную философию, а также классическое и постклассическое римское право, этот принцип получил свою значительную разработку в период Средних веков, главным образом в рамках канонического права Католической церкви — в трудах средневековых правоведов и богословов (Августина, Амвросия Медиоланского, Фомы Аквинского, испанских «вторых схоластов» и др.), а также мыслителей Нового времени.

Известный российский историк права, профессор В. А. Савельев рассматривает категорию “aequitas” в качестве «наиболее универсальной и базисной для римского частного права»^[118]. Анализ римских первоисточников, таких как Институции Гая и Дигесты Юстиниана показывает, что категория “aequitas” в римском праве в своем исконном значении, по всей видимости, понималась как «равенство»^[119]. Применяя же понятие «справедливости» (“aequitas”) непосредственно к институтам договорного права, позднеклассические римские юристы исконное понимание ее как «равенство» часто представляли в качестве «соразмерности» прав субъектов правоотношений^[120].

В «Никомаховой этике» Аристотель, придавая особое значение идее справедливости в рамках человеческого обмена материальными благами, выделяет два ее вида: «распределяющую справедливость» и «уравнивающую справедливость». В то время как «распределительная (дистрибутивная) справедливость» покоится на геометрической пропорции и понятии заслуги, в основе так называемой уравнивающей справедливости лежит арифметическое соотношение «много — мало». В договорных отношениях это может проявиться, например, в том, что при нарушении «эквивалентности» обмена одна из сторон договора, получившая излишние материальные блага, должна вернуть излишки контрагенту^[121].

В связи с этим нельзя не согласиться с точкой зрения профессора Д. Ю. Полдникова о том, что «потенциал этического учения Аристотеля для правового регулирования договорных отношений связан прежде всего с особым взглядом философа на этику по сравнению с предшествующей традицией»^[122].

Учение римских юристов об aequitas, а также идеи Аристотеля о справедливости и двух ее видах («распределительной» и «уравнивающей»), в том числе и применительно к договорным отношениям, получили свое дальнейшее развитие и детальную проработку в учении знаменитого католического богослова XIII в. Фомы Аквинского. По мнению Д. Ю. Полдникова, «именно томистская интерпретация этики отношений обмена значительно приблизила ее применение к договорному праву по сравнению с первоначальным замыслом Аристотеля»^[123].

В работе «Сумма теологии» представлено более глубокое обоснование деления справедливости на «распределительную» и «уравнивающую». Ф. Аквинский указывает, что «частная справедливость упорядочивает (отношения) некоего отдельного лица, которое относится к сообществу как часть к целому. Упорядочивать же часть можно двояко. Во-первых, часть к части, что напоминает соотношение двух частных лиц. Это соотношение регулирует компенсаторная справедливость, которая заключается в том, что стороны делают друг для друга. Иное соотношение касается целого к части, которому соответствует порядок соотношения общего к отдельным лицам. Это соотношение регулирует распределительная справедливость, то есть пропорциональное распределение общего. Таким образом, существуют два вида справедливости: компенсаторная и распределительная»^[124].

В отличие от «щедрости», выражающейся согласно учению Аристотеля, прежде всего в передаче «того, что следует, тому, кому следует», «компенсаторная справедливость» в договорных отношениях, по мнению Ф. Аквинского, предполагает равноценный обмен. Таким образом, нарушением «уравнивающей» или «компенсаторной» справедливости станет, например, продажа или передача вещи контрагенту по заведомо завышенной цене или под проценты^[125].

В ходе рецепции римского права в средневековой Западной Европе в развитии идеи о «справедливом» («эквивалентном») договоре средневековые правоведы неоднократно обращаются к римским правовым источникам. Именно на изучении Дигест и Кодекса Юстиниана основываются, например, рассуждения Ф. Аквинского о справедливой цене, о явных и скрытых недостатках товара, о взимании процентов по «человеческому праву», о передаче имущества на основании купли-продажи, узуфрукта, займа, аренды, в залог и др. (Aquinas. Sth. II–II. q. 61. a.3)^[126].

Наивысшей разработки учение Католической церкви о «справедливости» в договорных отношениях получило в трудах испанских канонистов XVI в. (поздних или «вторых схоластов») — представителей так называемой Саламанской школы (Ф. Суареса, Л. Лессия, Л. де Молины, Ф. де Виториа, Д. де Сото и др.)

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

57

Новая история стран Европы и Америки. Второй период: Учебник по спец. «История» / Под ред. И. М. Кривогуза и Е. Е. Юровской. М., 1998. С. 27.

58

В переводе с французского laisser-faire означает «позволяйте делать». Данная доктрина, восходящая к французским экономистам XVIII в., отстаивала идею невмешательства государства в экономику. См.: Баренбойм П. Д., Гаджиев Г. А., Лафитский В. И. Конституционная экономика: проблемы теории и практики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 2. С. 10.

59

Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 448.

60

Hedemann J. W. Die Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrhundert. Berlin, 1910. S. 3.

61

Jecht H. Deutsche Wirtschaftsgeschichte seit dem Ausgange des 18. Jahrhunderts. Verlag für Rechtsß und Wissenschaft H. Freymark. Salzgitter, 1949. S. 25.

62

Подробнее об этой «новелле» см.: Лысенко О. Л. Реформирование акционерного права Германии в 70–90-е гг. XIX в. // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2009. № 4. С. 104–111.

63

Jecht H. Deutsche Wirtschaftsgeschichte seit dem Ausgange des 18. Jahrhunderts. Verlag für Rechts — und Wissenschaft H. Freymark. Salzgitter, 1949. S. 25.

64

Die Vertragschließende können also Schuldverhältnisse jeden Inhalts frei vereinbaren, soweit sie nicht gegen gesetzliche Verbote oder gegen die guten Sitten verstoßen“. Enneccerus L. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. II. Recht der Schuldverhältnisse. 12 Bearbeitung (völlige Neubearbeitung von H. Lehmann). Marburg, 1932. S. 108.

65

См.: Колер И. Современное гражданское право Германии // Гражданское право Германии / Под ред. В. Н. Нечаева. СПб., 1910. С. 51; Цит. по: Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1994. С. 30.

66

Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 458–459.

67

Цит. по: Schlosser H. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. 7, völlig neuarbeitete und erweiterte Aufl. Heidelberg, 1993. S. 158.

68

Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht. Allg.Teil. 1. Teilband (§ 241–304). Tübingen, 2007. Vor § 241. Das Prinzip Vertragsfreiheit. Rn. 4.

69

Zitelmann E. Die juristische Willenserklärung (1878), Irrtum und Rechtsgeschäft (1879) // Ibid. Rn. 15.

70

Цит. по: Wesel U. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 2, überarbeitete und erweiterte Aufl. München, 2001. S. 459.

71

Ibidem.

72

См., например: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 265.

73

Gierke O.v. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. // Gierke O.v. Aufsätze und kleinere Monographien. Bd. 2. Hrsg. von W. Pöggner. Olms-Weidmann, Hildesheim, Zürich, New-Jork. 2001. S. 626–627.

74

Менгер А. Гражданское право и неимущие классы населения. СПб., 1906. Цит. по Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. III: Европа, Америка XVII–XX вв. М., 1999. С. 458.

75

Там же. С. 456.

76

Stürner R. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ) 1996. N 15/16. S. 742.

77

Профессор М. Ф. Лукьяненко использует в отношении данных норм ГГУ термин «оценочные понятия» гражданского права. См.: Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. С. 3, 13.

78

“Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen”. Непосредственное влияние на содержание § 138 II ГГУ оказали антиростовщические Законы «О наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг. Подробнее об антиростовщическом законодательстве Германии конца XIX в. и об истории разработки данного параграфа в ГГУ см. § 3 главы 1.

79

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 80.

80

Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 229.

81

RGZ 80, 219 (221). Цит. по: Шапп Я. Указ. соч. С. 229.

82

BGHZ 10, 228 (232). Там же.

83

Там же.

84

Там же. С. 230.

85

Там же.

86

Там же. С. 230–231.

87

Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М., 2011. С. 73.

88

“Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen”.

89

Примечательно, что сам термин “Schikane”, переводимый как «придирка» (Spitzfindigkeit), «злонамеренное создание препятствий и затруднений» (böswillig bereitete Schwierigkeit) изначально имеет не немецкое, а французское происхождение (франц. chicane). История его появления в германском праве довольно плохо изучена. Известно лишь, что он начал использоваться в юридической литературе Германии примерно с конца XVII в. DUDEN. Etymologie. Herkunftswörterbuch der deutschen Sprache. 2, völlig neu bearbeitete und erweiterte Aufl. von G. Drosdowski. Mannheim; Wien; Zürich, 1989. S. 630.

90

Цит. по: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.С. 32–33.

91

См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 30–31.

92

“Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf Verkehrssitte es erfordern”.

93

“Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”.

94

Enneccerus L. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Rechts der Schuldverhältnisse. Marburg, 1932. S. 16.

95

Ibidem.

96

См.: Нам К. В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. 2-е изд. перераб. и доп. М., 2022. С. 24.

97

Там же. С. 22.

98

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Berlin; Leipzig, 1888.

99

“Ist ein Vertrag auf eine Leistung gerichtet, welche unmöglich oder durch Gesetz verboten ist oder welche gegen guten Sitten verstößt, so ist derselbe nichtig”.

100

“Der Vertrag verpflichtet den Vertragschließenden zu demjenigen, was sich aus den Bestimmungen und Natur des Vertrages nach Gesetz und Verkehrssitte sowie mit Rücksicht auf Treue und Glauben als Inhalt seiner Verbindlichkeit ergibt”.

101

В работе Гражданский кодекс Германии (история, система, институты) профессор В. А. Савельев для обозначения ГГУ использует аббревиатуру БГБ (нем. BGB) — начальные буквы названия Гражданского кодекса Германии на немецком языке (Bürgerliches Gesetzbuch).

102

Савельев В. А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты): Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1994. С. 24, 32.

103

См.: Benöhr H.-P. Fast vier Tropfen sozialen Öls — zum Arbeitsrecht im BGB// Wirkungen europäischer Rechtskultur. Festschrift für K. Kroeschell zum 70. Beburtstag. München, 1997. S. 23–24. Подробнее об этом см. также: Лысенко О.Л. Становление института трудового договора в германском праве в конце XIX — начале XX в. // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2010. № 6. С. 34–35.

104

Подробнее о содержании указанных норм см. глава 3 § 1.

105

Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21.06.1869 // RGBl. 1869. S. 245.

106

Более подробно об этом см. ниже — глава 3.

107

После принятия акционерной новеллы 1870 г., заменившей разрешительную систему создания АО на явочно-нормативную, в Германии произошел невиданный рост числа различных акционерных компаний, многие из которых представляли собой фиктивные объединения («мыльные пузыри»), учредители которых не преследовали никаких общественно-полезных целей, стремясь исключительно к быстрому личному обогащению путем мошенничества.

108

Штолляйс М. История публичного права в Германии. Веймарская республика и национал-социализм. М., 2017. С. 58.

109

Gmür R., Roth A. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 15. überarb. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 2018. S. 178.

110

Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15.06.1883 // RGBl. 1883. S. 73.

111

Gmür R., Roth A. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 15. überarb. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 2018. S. 177.

112

Ibid. S. 178.

113

Gesetz, betreffend den Wucher vom 24.05.1880 // RGBl. 1880. S. 109–110; Gesetz, betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher // RGBl. 1893. S. 197–199. Об этом см. § 3 гл. 1.

114

Gesetz, betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16.05.1894 // RGBl. 1894. S. 450. Впоследствии его положения были развиты в ФРГ в Законе о потребительском кредите (Verbraucherkreditgesetz) от 17.12.1990 // Sammlung des Zivil-, Straf — und Verfahrensrechts. Begründet von Dr. H. Schönfelder. 84. Aufl. München, 1994. Подробнее об этом см. § 4 главы 1.

115

См., например: Stürner R. Der hundertste Geburtstag des BGB — nationale Kodifikation im Greisenalter? // Juristenzeitung (JZ) 1996. N 15/16. S. 742; Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ 2001. N 4. S. 174.

116

Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrecht. Hrsg. v. R. Schulze und H. Schulte-Nölke. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001.

117

См.: Лысенко О.Л. К вопросу о «социализации» договорного права в Германии во второй половине XIX в. // История государства и права. 2018. № 1. С. 16.

118

Савельев В. А. Справедливость (aequitas) и добросовестность (bona fides) в римском праве классического периода // Государство и право. 2014. № 3. С. 63.

119

Там же.

120

Там же. С. 65.

121

См.: Аристотель. Никомахова этика. V. 4. 1131 b — 1132 b; Полдников Д. Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.

122

Полдников Д.Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII–XVI вв.): Монография. М., 2016. С. 99.

123

Там же.

124

Цит. по: Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.

125

См.: Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11. С. 25.

126

Там же.