Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Второй Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова)

Сборник статей, 2014

В сборник включены доклады и иные материалы, представленные участниками Второй Всероссийской научно-практической конференции «Публичные закупки: Проблемы правоприменения» (6 июня 2014 г., МГУ имени М. В. Ломоносова). Конференция была организована Московским государственным университетом имени М. В. Ломоносова, Московским отделением Ассоциации юристов России, Региональной общественной организацией «Объединение выпускников юридического факультета МГУ», Издательской группой «Юрист» и издательством «Юридический Дом “Юстицинформ”». Содержащиеся в сборнике аналитические материалы касаются наиболее актуальных теоретических и практических вопросов применения законодательства о публичных закупках. Книга будет полезна практикующим юристам, научным сотрудникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов, а также всем специалистам в сфере публичных закупок. The book will be useful for practitioners, researchers, teachers, graduate and law students, as well as all the specialists in the field of public procurement. The collection includes reports and other materials submitted by participants of the Second All-Russian Scientific Scholarly-Practical Conference «Public Procurement: Problems of enforcement Legal Practice» (June 6, 2014, MSU). The conference was organized by Moscow State University named after M. V. Lomonosov, Moscow Branch of the Association of Lawyers of Russia, the Regional Public Organization «Alumni Association of graduates of the Law Faculty of Moscow State University», the Publishing Group «Lawyer» and Publishing House «The Legal House “Yustitsinform”» Materials contained in the book analyzes the most pressing issue concerns of the theoretically and practical issues of application of concerning the legislation on public procurement.

Альбицкий П. К.

Особенности осуществления закупок проектных и изыскательных работ в соответствии с требованиями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»

Альбицкий П. К.,

руководитель тендерного направления ООО ФК «Госкапитал»

Одной из главных целей заказчика при осуществлении закупок в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), в том числе и при осуществлении закупок проектных и изыскательных работ, является поиск такого исполнителя (подрядчика), который смог бы выполнить со своей стороны все обязательства, предусмотренные контрактом или гражданско правовым договором (далее — контракт), по минимальной цене, в минимальные сроки и с обеспечением требуемого уровня качества.

При этом в подавляющем большинстве случаев цена контракта, заключаемого по результатам закупки, снижается в процессе торгов, оказываясь в среднем на 5-30 процентов ниже сметной стоимости, определенной по нормативной документации.

Стоит отметить, что организация закупок проектных и изыскательных работ в Российской Федерации имеет определенные недостатки. К которым можно отнести:

— цена в качестве основного критерия при определении исполнителя (подрядчика) способом аукциона в электронной форме;

— необоснованное занижение цены контракта, предлагаемой исполнителем (подрядчиком) в процессе осуществления закупки;

— недостаточную регламентацию в вопросах установления и обоснования начальной (максимальной) цены контракта;

— ограниченный набор механизмов, помогающих заказчику защититься от недобросовестных действий исполнителя (подрядчика);

— отсутствие параметров и процедур проведения предварительной квалификации.

Целью настоящей статьи является определение мер, направленных на повышение эффективности осуществления закупок проектных и изыскательных работ в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Поэтому в рамках настоящей статьи рассмотрим общее развитие подрядных торгов в Российской Федерации и существующие схемы проектирования и строительства объектов, исследуем опыт организации и осуществления закупок, разработаем рекомендации по повышению эффективности осуществления закупок проектных и изыскательных работ. Кроме того рассмотрим конкретные вопросы осуществления проектных и изыскательных работ на основании нормативно правовых актов, нормативно технических документов и сложившейся практики контролирующих органов.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) работы на выполнение проектно изыскательских и строительных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства именуются как подрядные, а исполнители работ называются подрядчиками. Выделим следующие особенности подготовки, организации и проведения закупок проектных и изыскательных работ с учетом специфики их осуществления.

— Наличие многочисленных нормативно правовых документов, регулирующих строительную деятельность, которыми надо руководствоваться при составлении соответствующих технических заданий и подготовке проектов контрактов;

— Предпроектная проработка и подготовка к строительству, которая должна предшествовать осуществлению закупки.

— Сложность и большой объем технической части конкурсной и аукционной документации в связи с индивидуальностью (а порой — и с уникальностью) каждого строительного объекта.

— Необходимость и реальная возможность предварительного определения предполагаемой цены подрядных работ — начальной (максимальной) цены контракта в связи с формированием в каждом регионе базисных цен и расценок в новой сметно нормативной базе.

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности определены Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 39 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Правовые основы градостроительной деятельности установлены в Градостроительном кодексе Российской Федерации (далее — ГрК РФ). В указанных правовых актах определены основные понятия и термины, которые используются в инвестиционной и строительной деятельности. Укажем основные понятия и определения, которые будут использованы нами в настоящей статье.

Капитальные вложения — это инвестиции в основной капитал (основные средства). Капитальные вложения по своей технологической структуре слагаются из стоимости следующих видов работ и затрат:

— строительных работ,

— работ по монтажу оборудования,

— оборудования (требующего и не требующего монтажа), предусмотренного в сметах на строительство,

— инструмента и инвентаря, включаемых в сметы на строительство,

— машин и оборудования, не входящих в сметы на строительство,

— прочих капитальных работ и затрат, в т. ч. затрат на проведение проектных и изыскательных работ.

Отношения между заказчиками и подрядчиками осуществляются на основании договора подряда и (или) государственного (муниципального) контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ (далее — ГК РФ) и Законом о контрактной системе.

Строительная деятельность — это деятельность заказчиков, подрядчиков и других исполнителей по организации и проведению проектно изыскательских работ, строительно монтажных и пуско-наладочных работ по строительству (реконструкции) объектов и их вводу в эксплуатацию.

Одним из способов, которым осуществляется государственное регулирование строительной деятельности, является принятие государством соответствующих правовых законодательных актов и нормативно методических документов.

Правовые и нормативно методические документы в строительстве квалифицируются по органам исполнительной власти, их принявшим, по сферам их применения, по функциональным признакам:

— федеральные законодательные акты,

— указы Президента Российской Федерации,

— постановления Правительства Российской Федерации,

— федеральные строительные нормы и стандарты, в том числе Строительные Нормы и Правила (СНиП),

— приказы федеральных министерств и ведомств,

— законодательные акты субъектов Российской Федерации,

— постановления и другие документы органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации,

— территориальные строительные нормы субъектов РФ (ТСН),

— ведомственные строительные нормы (ВСН),

— российские строительные нормы (РСН), принятые Госстроем РСФСР,

— постановления и письма Госстроя России,

— муниципальные правовые акты.

К отношениям, возникающим в ходе строительной деятельности, применяется законодательство о градостроительной деятельности, земельное, лесное, водное законодательство, а также законодательство об особо охраняемых природных территориях, об охране окружающей среды, об охране объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации и иное законодательство (Жилищный кодекс Российской Федерации, Воздушный кодекс Российской Федерации и другие).

Большую часть применяемых в строительстве документов составляют документы Госстроя России (Минстроя, Минземстроя, Госкомархстроя), Министерства регионального развития Российской Федерации, а также недавно образованного Министерства строительства и жилищно коммунального хозяйства Российской Федерации.

Обозначим еще одно важное понятие. Техническое регулирование — это правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции (в том числе готовой строительной продукции в виде построенных зданий и сооружений) и связанным с ней процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ и услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия. С 1 июля 2003 года вступил в силу Федеральный закон от 27 декабря 2002 года № 184 ФЗ «О техническом регулировании», где указано, что основная цель технического регулирования — обеспечение безопасности продукции и связанных с ней процессов производства, эксплуатации, реализации. Отметим, что в сфере строительства принят только один технический регламент, утвержденный Федеральным законом от 30 декабря 2009 года № 384 ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее — Технический регламент о безопасности зданий и сооружений), вступивший в силу с 1 июля 2010 года.

Весь процесс строительства, реконструкции, капитального ремонта зданий и сооружений детально регулируется Главой 6 ГрК РФ, начиная от этапа выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации и заканчивая выдачей разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Рассмотрим статью 47 ГрК РФ, которая законодательно закрепляет необходимость выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Это вызвано тем, что для подготовки проектной документации необходимо выполнить инженерные изыскания, независимо от наличия в специальных фондах материалов инженерных изысканий, которые проводились при подготовке документов территориального планирования. Такое требование связано с необходимостью обеспечения безопасности при эксплуатации построенного объекта, которая может быть достигнута только при условии, что каждое здание, строение, сооружение возводится (реконструируется) с учетом всех геологических, гидрометеорологических, экологических и других факторов, в том числе особенностей грунта на строительной площадке.

Инженерные изыскания являются видом строительной деятельности, обеспечивающей получение:

1) материалов о природных условиях территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, и факторах техногенного воздействия на окружающую среду, о прогнозе их изменения, необходимых для разработки решений относительно такой территории;

2) материалов, необходимых для обоснования компоновки зданий, строений, сооружений, принятия конструктивных и объемнопланировочных решений в отношении этих зданий, строений, сооружений, проектирования инженерной защиты таких объектов, разработки мероприятий по охране окружающей среды, проекта организации строительства, реконструкции объектов капитального строительства;

3) материалов, необходимых для проведения расчетов оснований, фундаментов и конструкций зданий, строений, сооружений, их инженерной защиты, разработки решений о проведении профилактических и других необходимых мероприятий, выполнения земляных работ, а также для подготовки решений по вопросам, возникшим при подготовке проектной документации, ее согласовании или утверждении.

На основе инженерных изысканий осуществляется разработка предпроектной документации, обоснование инвестиций в строительство, проектной и рабочей документации, рекомендации для принятия проектных решений, обоснованных технически, экономически, социально и экологически.

Виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателя ми или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (далее — свидетельство СРО). Иные виды работ по инженерным изысканиям могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Деятельность по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений включает в себя инженерно геодезические, инженерно геологические, инженерно гидрометеорологические, инженерно экологические, инженерно геотехнические, геофизические, археологические изыскания, исследование грунтов оснований фундаментов зданий и сооружений, изыскания грунтовых строительных материалов, изыскания источников водоснабжения за счет подземных вод, а также геодезические, геологические, гидрогеологические, геофизические, гидрологические и кадастровые работы, выполняемые в процессе строительства, эксплуатации и ликвидации зданий и сооружений.

Необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий, разрабатываемой на основе задания застройщика или технического заказчика, в зависимости от вида и назначения объектов капитального строительства, их конструктивных особенностей, технической сложности и потенциальной опасности, стадии архитектурно строительного проектирования, а также от сложности топографических, инженерно геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условий территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, степени изученности указанных условий.

Стоит упомянуть, что подготовка и реализация проектной документации для строительства и реконструкции объектов не допускается без соответствующих инженерных изысканий. Однако в случае капитального ремонта объекта необходимость выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации не предусматривается.

Необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, их состав, объем должны указываться заказчиком в техническом задании, в котором необходимо указать виды подлежащих проведению инженерных изысканий и цель каждого вида. Задание может подготавливаться самим заказчиком или по его поручению лицом, привлекаемым на договорной основе для выполнения инженерных изысканий.

Часть 6 статьи 47 ГрК РФ предусматривает, что виды инженерных изысканий, порядок их выполнения для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов, а также состав и форма материалов инженерных изысканий, порядок формирования и ведения государственного фонда материалов и данных инженерных изысканий устанавливаются Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.2006 года № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации строительства, реконструкции объектов капитального строительства»).

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально технологические, конструктивные и инженерно технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи).

Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Следует подчеркнуть, что виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства СРО. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

При этом индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющее свидетельство СРО о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации, исходя из размера которой этим лицом — членом СРО был внесен взнос в компенсионный фонд СРО в соответствии с частями 6 или 7 статьи 55.16 ГрК РФ.

Кроме того в соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2011 года N 337 ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий.

В состав проектной документации любых объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются сведения, предусмотренные пунктами 34–42 «Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. № 87.

Дополнительные требования к содержанию проектной документации могут быть установлены прочими нормативными документами (например, решения и мероприятия противотеррористического характера выполняются в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 15.02.2011 г.

№ 73 «О некоторых мерах по совершенствованию подготовки проектной документации в части противодействия террористическим актам»).

Как правило, разработка проектной документации осуществляется специализированной проектной организацией, выбираемой государственным или муниципальным заказчиком по результатам осуществления закупки, после заключения соответствующего контракта, к которому предъявляются требования статей 758–762 ГК РФ («Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ»). Необходимой частью такого контракта должно быть техническое задание на проектирование.

Таким образом, в первой части настоящей статьи мы рассмотрели общие требования, предъявляемые российским законодательством к проектным и изыскательным работам, поэтому далее перейдем непосредственно к рассмотрению процедуры осуществления закупок указанных работ.

Для начала следует определить, каким способом следует определять исполнителя (подрядчика) для подготовки проектной документации и выполнения изыскательных работ. Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также — электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Как следует из части 2 статьи 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе можно выделить следующие способы определения исполнителя (подрядчика).

1. Аукцион в электронной форме на подготовку проектной документации и выполнения изыскательных работ. Частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе. При этом перечень, указанный выше, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019 р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)». Отметим, что проектные и изыскательные работы в утвержденный перечень не входят. Поэтому осуществление закупки проектных и изыскательных работы способом аукциона в электронной форме является правом, а не обязанностью заказчика, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе перечни.

2. Открытый конкурс в соответствии с требованиями статей 48–55 Закона о контрактной системе.

3. Закрытый конкурс, закрытый аукцион — в случае если в конкурсной документации (аукционной документации) или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну.

4. Двухэтапный конкурс (закрытый двухэтапный конкурс, в случае если в документации или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну). Закупка вправе провести двухэтапный конкурс для подготовки проектной документации и выполнения изыскательных работ, если для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки (пункт 2 части 2 статьи 57 Закона о контрактной системе).

5. Конкурс с ограниченным участием (закрытый конкурс с ограниченным участием, в случае если в документации или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 г. № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определение исполнителя (подрядчика) на выполнение работ по проектированию объектов использования атомной энергии может осуществляться способом проведения конкурса с ограниченным участием.

6. Запрос предложений — в случае осуществления закупки проектных и изыскательных работ, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством (пункт 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе), а также признания повторного конкурса, электронного аукциона несостоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе (пункт 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе).

Кроме того заказчик также вправе осуществлять закупку проектных и изыскательных работ путем проведения запроса котировок, в случае если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тысяч рублей, или у единственного исполнителя (подрядчика) в соответствии с положениями статьи 93 Закона о контрактной системе.

Отметим, что в соответствии с пунктом 5.2 части 5 статьи 48 ГрК РФ возможно объединять в один лот разработку проектной документации и проведение инженерных изысканий. Предметом контракта в таком случае будет подготовка проектной документации на строительство (реконструкцию) объекта с предварительным проведением инженерных изысканий.

Рассмотрим методы определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком) при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ.

При осуществлении закупок проектных и изыскательных работ заказчик может использовать следующие методы определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком):

— метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка),

— проектно сметный метод.

Не будем останавливаться на методе сопоставимых рыночных цен, поскольку порядок использования данного метода подробно изложен в частях 2–6 статьи 22 Закона о контрактной системе, а также в методических рекомендациях, утвержденных приказом Министерства экономического развития от 02.10.2013 г. № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».

Поэтому более подробно рассмотрим применение проекто-сметного метода, который заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком) на основании сметы, исходя из цены работ в течение соответствующих месяцев планируемого периода действия контракта. При этом стоимость разработки проектной документации и рабочей документации определяется в смете с применением справочников базовых цен на проектные работы в строительстве и других сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов (который ведет Министерство строительства и ЖКХ России).

При использовании проекто-сметного метода при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ следует учитывать ряд особенностей.

— Базовые цены устанавливаются в зависимости от натуральных показателей объектов (мощности, площади, емкости, вместимости и др.) или общей стоимости строительства, если она была определена ранее в предпроектной документации или при проведении технико-экономических обоснований. Цены, приведенные в справочниках, установлены в соответствии с составом разделов проектной документации и требованиями к их содержанию, предусмотренными в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

Конец ознакомительного фрагмента.