Двадцать неожиданных ответов на вопросы владельцев среднего бизнеса

Михаил Яковлевич Терентьев, 2022

В теме владельческого контроля есть как минимум один подвох: наиболее очевидные и логичные решения далеко не всегда являются оптимальными. А как узнать про оптимальные, но НЕОЧЕВИДНЫЕ решения?Именно этому и посвящена данная книга – в ней вы найдете ответы на вопросы, которые больше всего волнуют собственников среднего бизнеса.

Вопрос №3. Как обеспечить скрытое и при этом безопасное владение бизнесом?

Подтекст вопроса

У собственника может быть масса причин скрывать свою причастность к контролируемому им бизнесу. От объективных ситуаций конфликта интересов или защиты от конкретных рисков, до иррационально-субъективных соображений типа «подальше положишь — поближе возьмешь».

В любом случае, запрос на оформление скрытого владения бизнесом довольно часто возникает в контексте задач обеспечения владельческого контроля и личной безопасности собственника бизнеса.

Казалось бы, очевидный ответ

До сих пор самый популярный инструмент для обеспечения скрытого владения бизнесом — это просто использование «номиналов». То есть неких доверенных лиц, на которых оформляется собственность и/или полномочия по управлению бизнесом.

До недавнего времени в среднем бизнесе также применялась модель цепочки владения с использованием зарубежных юрисдикций (бенефициар в офшоре).

В чем проблема с якобы очевидным ответом

Сначала про офшоры. Если в двух словах, то на сегодняшний день эта схема не только потеряла свою «непрозрачность», но и обросла массой дополнительных рисков, затрат и обязательств. Поэтому к использованию не рекомендуется. Совсем.

Что касается номиналов, то их использование — всего лишь один из инструментов, которые должны быть задействованы в механизме обеспечения скрытого владения.

Применение этого инструмента «в чистом виде», без дополнительных мер защиты, чревато серьезными рисками.

Да, Вы можете на 100% доверять номинальному держателю Вашей доли. И человек может на 100% заслуживать Ваше доверие. Однако совокупность юридических и административных механизмов защиты Вам совсем не помешает, например, в следующих ситуациях:

1. Возникновение у номинала острой нужды или обязательств

Даже самый честный человек способен на воровство, предательство и прочие неприглядные действия, если, например, у него умирает ребенок, и нужны деньги на операцию.

2. Конфликт с номиналом

Не секрет, что даже самые лучшие друзья и ближайшие родственники ссорятся. Да так, что становятся смертельными врагами. А «отжать» что-нибудь у врага — дело святое, как Вы понимаете…

3. Смерть или развод номинала

В этом случае Вы получаете конфликт с лицами, имеющими полное юридическое право на Ваше имущество.

Не вполне очевидная реальность

К счастью, вопрос скрытого владения можно решить с помощью целого ряда разнообразных инструментов, как с использованием номиналов, так и без оных. Некоторые из этих инструментов рассмотрим ниже.

Для эффективной постановки задачи юристу Вам нужно точно понимать, какую именно из подзадач скрытого владения Вам актуально решить в первую очередь. Это позволит выбрать наиболее оптимальный инструментарий.

О каких именно «подзадачах» идет речь? Чаще всего, речь идет об одном из нижеприведенных вариантов.

1. Скрываем факты владения и управления от «праздно» или «формально» любопытствующих

Например, журналистов, поставщиков или клиентов: когда достаточно просто отсутствие Вашего имени в ЕГРЮЛ. А «копать глубже» не будут.

2. Скрываем факт владения компаниями группы из налоговых соображений

Эту тему довольно подробно рассмотрели в ответе на вопрос №1 о налоговой экономии. В данном случае основной упор следует делать не на юридические, а на «бизнесовые» и административные аспекты (наличие «деловой цели», отсутствие общих серверов, IP адресов и так далее).

3. Скрываем участие в оперативном управлении, владение имущественным комплексом открыто

Актуально в случаях защиты от конфликта интересов: в некоторых случаях человек имеет право инвестировать, куда хочет, но есть ограничения на активное участие в управлении бизнесами (например, в рамках положений об ограничении конкуренции).

4. Скрываем принадлежность имущественного комплекса и других ценных активов, при этом владение операционным бизнесом открыто

Пожалуй, наиболее частый запрос, как минимум — в нашей практике. Обычно здесь преследуется цель оградить имущественный комплект от двух групп рисков:

а) предпринимательские, налоговые и прочие риски операционного бизнеса; и

б) личные риски совладельцев и членов их семей (например, развод, крупные личные кредиторы или субсидиарная ответственность по другим бизнесам, вообще не имеющим отношения к данному).

5. Максимальная защита активов от любых внешних рисков

На первый взгляд может показаться, что данная «подзадача» дублирует предыдущую. На самом деле, в некоторых случаях задача состоит в том, чтобы максимально и любой ценой убрать совершенно ВСЕ уязвимости и риски. Это теоретически возможно (например, через реализацию сложных схем перекрестного владения). Но «цена вопроса» может состоять в ограничении других желательных возможностей — например, наследования имущественного комплекса или его продажи в будущем.

Разумеется, бывают и более «экзотические» запросы и ситуации (например, необходимость обеспечить личную безопасность собственника), но они довольно редки.

Какие же юридические инструменты чаще всего используются при реализации механизмов скрытого владения?

1. Опцион на продажу доли

Вкратце суть схемы в том, что доля в бизнесе передается номиналу, но при этом сразу же заключается опцион, согласно которому данная доля переходит от номинала к бенефициару при наступлении определенных условий. В качестве условий может выступать все, что угодно — например, простое волеизъявление бенефициара.

2. Залог доли

Держателем доли или акций опять же выступает номинал, но доля или акции передаются в залог бенефициару или подконтрольной ему структуре.

3. Акционерное общество со сменой собственника

При регистрации АО стопроцентным акционером будет номинал. Затем бенефициар выкупает 99,99% акций, и у номинала остается 0,01%. В ЕГРЮЛ попадают данные только об акционере-учредителе, а все остальные сделки фиксируются в реестре (информация о них доступна только государственным органам и акционерам общества).

4. Перекрестное владение

Здесь возможны как простые, так и сложные модели. Суть в том, что юрлицо А владеет 100% юрлица Б, при этом юрлицу Б принадлежат 99,99% акций или долей в юрлице А. Оставшимися 0,01% владеет номинал (он же чаще всего и директор). Управление бизнесом со стороны бенефициара осуществляется через Совет директоров.

5. Хозяйственное партнерство

Довольно сложная схема, когда требуется скрыть участие одного из бенефициаров в управлении операционным контуром. В этом случае исполнительный орган операционного юридического лица будет сформирован в виде хозяйственного партнерства.

При этом в ЕГРЮЛ будут отражены только участники хозяйственного партнерства. А теневой бенефициар (не являющийся участником партнерства) осуществляет участие в управлении на основании заключенного Соглашения об управлении партнерством. Данное соглашение не подлежит государственной регистрации, и сведения о нем или его положениях не вносятся в ЕГРЮЛ.

Хитрость здесь в том, что сторонами Соглашения об управлении партнерством могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Таким образом, скрытый бенефициар может получить полный комплект прав и механизмов защиты, нигде официально «не засветившись».

6. Договор инвестиционного товарищества

Инвестиционное товарищество — это договор между компанией «видимого» партнера (от лица которой и ведется бизнес) и компанией скрытого бенефициара, который участвует в инвестиционном товариществе через агента.

Разумеется, вышеперечисленными инструментами возможности организации скрытого владения не ограничиваются.

В любом случае, при постановке задачи и контроле результатов в этой теме следует учитывать несколько моментов.

Во-первых, нужно быть готовым к тому, что принцип «любой каприз за Ваши деньги» здесь будет неприменим. Даже самый эффективный механизм скрытого владения, скорее всего, будет представлять собой компромисс. В том смысле, что не позволит учесть ВЕСЬ спектр Ваших пожеланий. Так или иначе, придется выделить приоритеты и чем-то пожертвовать.

Дело в том, что ни один из инструментов реализации скрытого владения не является универсальным или безусловным. У каждого есть свои ограничения, недостатки и уязвимости.

И Вы как собственник бизнеса еще «на берегу» (т.е. до начала внедрения механизма) должны понимать все риски, ограничения и «правила игры» при эксплуатации этого инструмента именно в Вашем конкретном случае.

Далее: большинство реализуемых механизмов скрытого владения задействуют несколько инструментов, причем не только юридических.

Так, например, при реализации механизма скрытого владения через опцион можно и нужно защитить свои интересы через комплект юридических «заграждений» в уставе и корпоративном договоре.

При этом номинал, тем не менее, сможет предпринять явно незаконные недружественные действия (например, продать что-либо из активов или заключить иные сделки, даже не имея на это права).

В дальнейшем сделки в рамках этих действий будут признаны судом недействительными, но ущерб уже нанесен. К тому же, чтобы вернуть все как было, придется затратить дополнительные время и средства. А это — тоже ущерб.

Чтобы защититься от подобных рисков, к юридическим инструментам следует добавить несколько дополнительных элементов защиты в виде «административных» механизмов.

Например, продумать и проработать механизм и процедуру «стоп-крана» — максимально оперативной принудительной смены номинала «в случае чего». А также механизм «раннего оповещения» в виде контроля косвенных признаков снижения лояльности у Вашего доверенного лица.

Короче, каждый механизм скрытого владения требует тщательной проработки всех деталей и возможных сценариев.